Kısasın Teveçhile İstifa Edileceği:


303 - : Katil tarikiyle olan kısas, yalnız kıhc gibi keskin bir âle­ti, carihe ile, bir silâh ile katilin boynunu kesmek suretiyle istifa edilir, Velev ki, katil, maktulü suya veya ateşe atmak veya gözlerini çıkar­mak veya parça parça etmek gibi bir suretle öldürmüş olsun.

Şayed veliyyi kısas, katili silâhdan başka bir şey ile öldürmek is­terse hâkim tarafından men edilir. Fakat öldürmüş olursa hakkında bir zaman lâzım gelmez. Çünkü mâlik olduğu bir hakkı istifa etmiş bulunur. Şu kadar var ki, caiz görülmeyen bir tarike tevessül etdiği cihetle âsim olacağından ta'zâre müstahik olur.

304 - ; Amden kati, usulen sabit ve bütün varislerin talebi lâhik olunca kısas tehir edilemez. Fakat kısasına hükm edilen şahıs, gebe bir kadın ise hamlini vaz edinceye kadar hakkında kısas icra edilemez.

Kezalik: katilin bir uzvu başka "bir kimse tarafından cerh veya kat' edilecek olsa cerahat, iltiyam pezîr oluncaya kadar kısas icra edilemez,

305 - : Amden yapılan bir ka'til hâdisesi, bir cemaat arasında vu­ku bulub katil cemaatçe malûm bulunduğu takdirde maktulün yegâne varisi olan kimse, katili derhal kıaasen kati edecek olsa kendisine bir şey lâzım gelmez. Kısasa hükm edilmiş olması her halde icab etmez. Fakat maktulün varisleri müteaddid olursa içlerinden birisi bu veçhile kısas icrasına kıyam edemez. Çünkü diğerlerinin katili af etmeleri mel­huzdur.

306 - : Hakkında hüküm lâhik olan bir kısası veliyyi .kısas biz­zat istifa edebileceği gibi binniyabe de istifa edebilir. Çünkü kwası biz­zat istifaya herkesin bedeni veya za'fı kalbi veya usulüne vukufu mü-said olamaz. Bu cihetledir ki, kısaslar, mahkemelerce ber nehci şer'î "sabit oldukdan sonra evliyai kısası temsil edecek birer naib tarafından icra edüegelmişdir. Şu kadar var ki, fou halde veliyyi kısasın da kısas esnasında hazır bulunması lâzımdır. Hattâ veliyyi katilin emr ve tevki­li olmaksızın ecanibden bir kimse, katili âleti carihadan biriyle kati ede­cek olsa - amden kati olacağı cihetle - hakkında kısas lâzım gelir. Diyeti mucib olacak bir veçhile kati eylediği takdirde de men aleyhükı-sas olan bu ikinci maktulün vârislerine diyet vermesi icab eder. Bedayi, bahri Raik, Hindiyye.

«(Malikî mezhebiiice meşhur olan kavle göre nefs hakkındaki kı­sası bilfül istifa etmek hususunda muhayyerlik, hâkime aiddir. Hâkim, dilerse caniyi bizzat kendisi kısasen kati eder ve dilerse onu kısas için veliyyi katile teslim eder.

Hâkim, caniyi veliyyi kısasa teslim etdiği takdirde onun caniye faz­la zahmet vermesine, meselâ: onun bazı azasını kesmesine meydan ver­mez, bundan onu nehy eder.

Veliyyi katil, veliyyiremrin veya naibinin iznini istihsal etmeden ca­niyi öldürse te'dib olunur. Meğer ki veliyyül'emrin kısası icra etmiyece-ğine kani bulunsun. O takdirde te'dibe müstahik olmaz.

Mâdûnennefs kısasa gelince bunu icra, ehli marifete, bu babda mü­tehassıs olan şahıslara mahsus olduğundan bunu istifa salâhiyeti, mec­niyyün aleyhe verilemez. Hâkim bunu ehli vukuf vasıtasiyle yapdınr. Çünkü bu kısası caninin ölümüne müeddî olmayacak ve mecniyyün aley­hin cerihasından fazla ve noksan bulunmayacak suretde yapmak, her­kes için kabil değildir.

Uzuvlarda yapılacak kısas, pek soğuk veya pek aıeak bir zamana veya caninin hali marazına tesadüf edib bu yüzden caninin Ölmesinden korkulursa icrası te'hir edilir.

Katil, maktulü ne veçhile Öldürmüş ise kendisi de o veçhile öldü­rülür. Bundan yalnız bazı katiller müstesnadır, bunlarda mümaselet aranmaz, katil yalnız kılıç ile kati edilir. Bir kimseyi şarab veya zehir içir­mekle veya uzun müddet ac ve susuz bırakmakla öldürmek gibi. Mine-hülceül, Şerhi Muhammedii'hırşî.)

(Şafiîlere göre de veliyyül'emrin veya naibinin izni munzam olma­dıkça kısas, had, ta'zir istifa edilemez. Çünkü bunlar, hukuki ibade mü­teallik olub ehemmiyeti büyük, nazar ve tedkike muhtaç olduğundan bunların huzun hâkimde usulü dairesinde hüküm altına alınmaları lâ­zımdır.

Hâkim tarafından sabit olub hüküm altına alınan nefs hakkındaki bir kısası hâkimin izniyle veliyyi katil istifa edebilirse de azaya aid bir kısası ne mecruh, ne de velîsi istifa edemez. Çünkü azada kısas icrası müşkil olduğundan bunda haddi, tecavüz etmek,-mecruhun fazla müte-ellim olmasına sebebiyet vermek ihtimali vardır. Binaenaleyh bu kısas, bu hususda mümareae sahibi olan bir kimse marifetiyle yapılır. Bu mü-marese sahibine cellâd denilir ki: kısası, hududu, ta'zirleri istifa için tayin ve tevkil edilen kimse demekdir. Bunun ücreti, zengin olan cani üzerine lâzım gelir.

Kısas icra edilirken hâkim ile iki âdil kimsenin hazır bulunmaları mesnundur. Çünkü kısas, bir emri hatîr olduğundanbunda kullanılan âle­te ve cani hakkında fazla zahmet verilmeksizin kısasın icra edilmesine nezaret etmelerine ihtiyaç vardır.

Kısas, hukuki şahsiyyedendir. Bu gibi hukukdan dolayı hâkimin velayeti, buna müstahik ve ehil olan kimselerin talebine mütevakkıf dır. Bunlar tarafından taleb vuku bulmadıkça hâkim, kısas icrasına emr edemez. Hukukullahda ise ceza tertibi, böyle bir talebe mütevakkıf de­ğildir.

Kısas icrasına müstahik olanlar, hepsi birden kısası istifaya müba­şeret edemezler. Bu takdirde caniye fazla zahmet verilmiş olabilir. Fa­kat onlar içlerinden münasib birini bu istifa için tayin ederler. Bu hu­susda ittifak edemezlerse aralarında hâkim tarafından kur'a keşide edi­lir. Namına kur'a isabet eden, diğer müstahiklerin izinleriyle kısası is­tifa eder.

Müteaddid müstahıklardân biri kısasa mübaderet ederek caniyi öl­dürse ezher olan, hakkında kısas lâzım gelmemesidir. Çünkü caniyi öl-dürmekde onun da hakkı vardır. Bu halde mütebaki varisler, caninin te-rikesinden hisseleri nisbetinde diyet alabilirler. Çünkü kısas, kendi ih­tiyarları olmaksızın fevt olmuşdur. Nitekim caniyi bir yabancı öldürdü­ğü takdirde de kısasa müstahik olan varisler, caninin terikesinden diyet haklarım alabilirler.

Bir kavle göre de mütebaki varisler, diyetden hisselerini bu kısası istifaya mübaderet etmiş olan varisden alırlar. Zira bu varis, o hakkı sanki kendisi kamilen istifa etmişdir.

Şafillere göre de katil, maktulü ne veçhile Öldürmüş ise .kendisi de o vech ile öldürülür. Çünkü kısas, mümaselet esasına müsteniddir. Bi­naenaleyh katil hakkındaki muamele, maktul hakkındaki muamele ile mütenasib olmalıdır. Meselâ; katil, maktulü suya veya ateşe veya yük­sek bir yerden aşağıya atmak suretiyle öldürmüş ise kendisi de o vech ile öldürülür. Kezalik habs ederek taamsız ve susuz bırakmakla öldür­müş ise kendisi de o kadar mühlet taamsız ve susuz bırakılır. Bu müd­det içinde ölmezse kılıç ile öldürülür. Bir de sihr etmek suretiyle bir kim­seyi öldürmüş olan şahıs, kıhç ile öldürülür.' Kitabül'üm, Muhtasarı Mü­zeni, Tuhfetul'muhtae.)

(Hanbelîlere göre de kısas, herhalde veliyyül'emrin veya naibinin huzurunda icra edilmelidir. Çünkü aksi takdirde teşeffii sadr için haddi tecavüz etmek ihtimali vardır, buna muhalif hareketde bulunanlar ta' sûre müstahik olurlar. Maamafih veliyyi katil, hodbehod kısas yapsa hakkını istifa etmiş olacağından kısas yerinde bulunur. Şu kadar var ki bu hareket, esah olan kavle göre haramdır, bu cihetle ta'ziri müstel-zimdir.

VeliyyÜTemr veya naibi bakar; eğer veliyyi katil, kısası güzelce ic­raya kadir ise bunu ifaya temkin eder. Veli de bu kısası bizzat yapmak­la buna münasibini tevkil etmek hususunda muhayyer olur. Fakat ve­liyyi katil, kısası güzelce ifaya muktedir değilse veliyyüTemr, bunu is­tifa edecek bir kimseyi tevkil etmesi için veliyyi katile emr edr.

Cani, veliyyi katilin rızasiyle kendi nefsi hakkında bizzat kısası ic­ra edebilir. Bu halde velînin vekili sayılır.

Evliyai kısas, müteaddid olunca içlerinden birisi kur'a ile takdim olunur, diğerlerinin tevkil etmelerile kısası icra eder. Bu hak, bütün vâ­rislerin olduğundan bu tevkil bulunmadıkça kısas icra edilemez, içlerin­den birini veya başkasım tevkil hususunda 'ittifak edemezlerse ittifak edinceye kadar kısasdan men olunurlar.

Kısas, caninin boynunu kılıcile veya bir uzvunu bıçak ile kesmek suretiyle yapılır. Başka şey ile kati ve kat' etmek hayfı, fazla eziyeti mucib olacağı cihetle haramdır. Elmuğnî, Neylül meârib, Şerhül'mün-teha.)

(Zahirîlere göre de veliyyi katıl, kısası icrayamüstahikdir. Velîler, müteaddid olub kısası icra hususunda ittifak edemezlerse içlerinden bi­rini veya haricden başkasını bu işe tevkil etmeleri kendilerine emr olu­nur. Aksi takdirde aralarında kur'a keşide edilir". Kur'a hangisinin adı­na çıkarsa kısasa o tevelli eder.

Veliyyi maktul, muhayyerdir. Dilerse katili af eder ve diterse onu kati etdiği veçhile öldürür. Meselâ: katil maktulü döğmekle veya sok­makla veya itmekle, veya yakmakla veya suya atmakla veya başını yarmakla veya ac, susuz bırakmakla veya boğmakla veya hayvana çiğ­netmekle öldürmüş iae veliyyi maktul de onu o suretle öldürebilir. Cü­rüm ile ceza arasında müsavat, bunu icab eder. Kur'anı mübînde de buyurulmuşdur. Yani: bir kimse hakkında cesa tertib edecek olursanız size nasıl ukubet olunmuş ise siz de öylece ukubet ediniz. Fakat sabr edib af ile muamelede bulunursanız gübhe yok ki bu, eabr edenler hakkında daha hayırlıdır. Elmuhallâ.)

Buna kargı Hanefi vo Hanbelt fukahaaı tarafından denilebilir ki: asıl cezada mümaseltst aranır, coza vasıtası olan âletde değil. Kati mu­kabilinde kati, kat'etmek mukabilinde katı, tam mümasil bîr uku-botdir, bununla gaye temin edilmiş olur. Artık bu ukubetin tatbik va­sıtasında mümaseleü temine lüzum yokdur. Bahusus bir hadisi şerifde buyurulmuadur. Yani: kısas ancak kılıç ile yapılır. Kı-lıcdan murad iho âhdır.

Diğer bir hadisi aerifdo du Allahın kullarını azaba sokmayınız) buyurulmuadur.

Maksad, bir şahsı öldürmek veya bir uzvunu kesmek olunca ar­tık onu bu hususda, fazla elem ve ıztıraba maruz bırakmak zaiddir.

Ateş ile ukubetin caiz olmadığı ise Vâ hadisi şerifiyle aabitdir. Yani: fülân şahsı bulursanız öldü­rünüz, onu yakmayınız, çünkü ateş ile ancak ateşin hâliki azab eder, başkaları edemez.

Maamafih cezaların tatbiki hususunda fazla elem verecek şeyler­den kaçınılması, bir nevi af ve keremden maduddur. Nitekim 1 hadisi şerifi de bu hususa işaret et-mekdedir.

Yani: şübhe yok ki, Hak Tealâ her şeye karşı lûtf ve ihsanda bu­lunmayı emr etmişdir. Artık öldürecek olursanız öldürmeyi güzelce, mülâyemetle yapınız. Velhâsıl kısas hususunda her veçhile mümaselet temini zaten kabil değildir. Şarii kerîmin emr etdiği silâh ile bu ceza­nın tatbik edilmesi, matlûb mümaselet gayesini temine kâfidir.

Maahaza bu hususda ki tarafın istinad etdiği bir kısım deliller da­ha vardır. Allahü a'lem bissavab. [37]