Kisas Hakkına Malik Ve Kısası İstifaya Salahiyetli Olanlar :


288 - : Bir caniyi kısas suretiyle cezalandırmak hakkına mâlik )lan kimseye «müstahıkkı kısas» denildiği gibi kısas hakkının bilfiil ye­rine getirilmesine, cani hakkında kısas cezasının tatbik edilmiş bulun­masına da «istifai kısas» denilir.

289 - : Kısası icab eden cinayet, bir uzvun cerh veya kat' edil­mesi suretiyle vuku bulmuş ise kısasa müstahik, kısası istifaya salahi­yetli olan kimse, berhayat ise bizzat uzvu cerh veya kat' edilmiş olan kimsedir.

Fakat cinayet, kati suretiyle vuku bulmuş veyahut bir uzvun cerhi veya kat'ı suretiyle vuku bulmakla beraber mecniyyün aleyh bilâhare vefat etmiş olunca bu istihkak ve salâhiyet: evvelâ: mecniyyün aleyhin vârislerine, sonra Ha veliyyül'emre - hükümete aid bulunur. Vârislere mevlel'itake ile mevlel'müvalât da dahildir.

Rakiklerin müstahikul'kısası da mâlikleridir.

Bu esaa üzerine aşağıdaki meseleler, tefemi eder:

290 - : Maktulün yalnız bir varisi var ise hakkı kısase müstakil­di malik olur. Müteaddid varisleri var ise bunlardan her biri yine müstakillen alâ vechü'kemal kısas hakkına mâlik bulunur. Çünkü kısas te­cezziyi kabil değildir. Kabili tecezzi olmayan bir hakda ise şirket carî olamaz.

Binaenaleyh bu kısası varislerden her biri bizzat istifa edebilir. Bu istifa ile de matiûb olan gaye vücude gelmiş olur.

Bu, imamı Âzam'a göredir, İmameyne göre vârisler, kısas hakkına hissei irsiyyeleri nisbotinde şirket tarikiyle mâlik olurlar. Çünkü bu hak esasen maktule aiddir. Maktul ise bu hakkı istifadan âciz olmakla onun yerine varisleri bitarikil'irs kaim olmuş olurlar.

291 - Yukarıdaki meseleye aid iki ictihad üzerine bazı semere­ler terettüb eder. Ezcümle varislerden biri, diğerlerinin gıyabında kat! hadisesi üzerine beyyine ikame etse bu beyyine, gaib varisler hakkında kifayet eder mi, yoksa onların da bilâhare isbatı vücud edince yeniden beyyine ikame etmeleri lâzım gelir mi?

İmamı Azama göre bu hususda her varis, diğer varise nazaran ya­bancı mesabesinde olmakla yeniden beyyine ikamesine lüzum görülür. İmameyne göre ise bu hususda varisler arasında by* şirket bulunduğun­dan birisinin ikame edeceği beyyine, diğerleri için de kifayet eder.

292 - : Maktulün varisleri mükellef kimseler olunca içlerinden bi­rinin talebiyle kısas, istifa edilebilir. Şu kadar var ki, kısas esnasında sair varislerin de hazır bulunmaları lâzımdır. Bunların huzurlarına lü­zum gösterilmekdeki hikmet ise ukubetin hululünü müşahede ânında ga­leyana gelecek bir merhamet duygusiyle bunların katili af etmeleri ümi­didir. Çünkü katili af etmek, tekvadan, fazl-ü keremden madud oldu­ğundan temenniye şayandır. Binaenaleyh bu mükellef varislerden biri gaib olunca kısas icra edilemez.

293 - : Maktulün varisleri tamamen çocuk bulunursa bazı fuka-haya göre bunların bulûğuna intizar olunur. Diğer bazı fukahaya göre de bunların namına hâkim, kısası istifa eder.

294 - : Maktulün varislerinin bir kısmı büyük, bir kısmı da kü­çük olduğu takdirde bakılır: eğer bu varisler arasında übüvvet, uhuv­vet gibi bir karabet mevcud ise İmamı Âzam'a göre büyük varis tara­fından kısas istifa edilebilir. İmameyne göre ise bunların aralarında uhuvvet gibi bir karabetin mevcudiyeti, kısası istifa için kifayet etmez. Çünkü müşarünileyhi maya nazaran kısas hakkı varisler arasında müş­terek olduğu cihetle bu hakkı şeriklerden biri bizzat istifa edemez. Ço­cuğun bulûğunda katili af etmesi veya onunla bir bedel üzerine sulh yapması me'muldür. Şu kadar var ki büyük varis, küçük varislerin ba­bası veya dedesi bulunursa o zaman kısas icra edilebilir. Nitekim müs-takiüen bir çocuk İçin sabit olan bîr kısasın hakkım bunun babası ve­ya babasının babası da velayet ve niyabet tarikiyle İstifa edebilir. Bu kısas, gerek nefse ve gerek mâdûnennefse aid olsun müsavidir. Fakat bunlar, katili af edemezler. Çünkü bunların çocuk hakkındaki velayet­leri, şefkate, nazar ve maslahata müsteniddir. Af ise buna münafidir.

295 - : Zevcesinden başka varisi olmayan bir maktulün zevcesi ve zevcinden başka varisi bulunmayan bir maktulenin zevci müstakilen kı­sas hakkına mâlik olur. Bu hususda beytül'mal eminin huzur ve muva­fakati aranmaz.

296 - ; Maktul olan bir rakikin velîsi, mevlâsıdır. Mevlâ, kısası bizzat istifa edebilir. Fakat bu rekika başkasının da hakkı teallûk eder­se mevlâsı müstakillen kısas icrasına salahiyetli olamaz.

Meselâ: maktul olan bir kölenin rakabesi bir şahsa, hizmeti de baş­ka bir şahsa, vasiyet edilmiş bulunsa bu iki şahısdan. hiçbiri katil hak­kında münferiden kısası istifa edemez. Belki bunlar içtima edince mu-saleh bilhidmenin nzasiyle diğeri kısası istifa edebilir.

297 - Bir maktulün yalnız bir veya müteaddid mevlel'itakaaı mev-cud olsa bunlar kısası istifaya salâhiyetti bulunurlar. Fakat maktulünıem mevlel'itakesi, hem de sair varisi bulunsa veliyyi kısaada iştibah ıâsıl olacağı, cihetle kısas icrası kabil olmaz.

298 - : Velayeti kısası haiz olan malûm olmazsa kısas icra edilemez. Binaenaleyh amden kati edilen bir mükâtebin vaziyetine bakılır: Eğer bedeli kitabete kâfi mal bırakmamış olursa velîsi, mevlâsı' olaca­ğından mevlâsı tarafından kısas istifa edilebilir. Bunda ittifak vardır. Çünkü o, rakik olarak ölmüştür.

Bedeli kitabete kâfi mal ve hür varis bırakmış olduğu takdirde ise katili hakkında kısas icra edilemez. Çünkü bunun hür olarak mı, yok­sa köle olarak mı öldüğünde sahabei kiramın ihtilâfı vardır. Hür sayıl­dığı takdirde velîsi, varisdir. Köle sayıldığı takdirde velîsi, mevlâsıdır. O halde veliyyi katilde iştibah vardır. Bu iştibah ise kısas icrasına ma­nidir. Bu hususda varis ile mevlâ içtima ve ittifak etseler de yine kısası istifa edemezler. Zira iştibah, içtima ile zail olmaz.

Bu mükâteb, kâfi mikdar mal bırakıb mevlâsından başka varisi bu­lunmadığı takdirde ise îmamı Âzam ile İmam Ebu Yûsüf'e göre mevlâsı için hakkı kısas sabit olur. Çünkü bu halde men lehülhak, müştebih ol-mayıb teayyün etmiş bulunur, tştibah, müzahemeyi mucibdir. Bunda ise iştibah mevcud değildir.

Fakat tmam Muhammed'e göre mevlâ için kısas hakkı asla sabit olmaz. Zira velayetin sübutü sebebinde iştibah vuku bulmuş olur. Şöy le ki: eğer bu mükâteb, hür olarak Ölmüş ise sübuti velayetin sebebi, karabet olacağından mevlâsı için velayet sabit olmaz. Köle olarak öl­müş ise velayetinin sebebi, mülk olacağından mevlâsına velayeti kısas sabit olur. Artık sübuti velâyetde iştibah vaki olacağından bu mevlâ için hakkı kısasın sübutüne manidir.

Mu'takul'ba'z da mal bırakmaksızın âcizen kati edilse imamı Aza­ma göre katili hakkında kısas icra edilemez. Çünkü bunun da velîsi hak­kında iştibah mevcuddur.

t'tak mebhasine müracaat!..

299 - : Velâi müvalât altında bulunan bir maktulün başka varisi bulunmadığı takdirde kısas hakkına veliyyül'müvalât mâlik olur. Çün­kü veliyyi müvalât, maktulün son varisi bulunmuş olur. Fakat bu mak­tulün başka varisi de, meselâ: zevcesi de mevcut olduğu takdirde kısas icra edilemez. Zira bu halde veüyyi katilin kim olduğu şüpheli bulunur.

Velâ bahsine müracaat!.

300 - : Halk arasında varisi, velisi bilinmeyen herhangib mak­tulün velîsi, veliyyüremrdir. Binaenaleyh veliyyül'emr veya kendisinin naibi, amden vuku bulan bir katilden dolayı katil hakkında kısası istifa edebilir. Maahaza. bu katil ile diyetden dûn olmamak üzere bir mai

mukabilinde sulh de yapabilir. Fakat katili af edemez. Çünkü kısas, bü­tün müslümanların hakkıdır. Veliyyül'emr ise müslümanların bir nai­bidir, onların haklarım İskata salâhiyetdar olamaz.

Bu mesele, İmamı Âzam ile İmam Muhammede göredir. İmam Ebu Yûsüf'e göre darı islâm ahalisinden olan bir maktul, âdete nazaran va-risden, veliyyi hâsdan hali olamaz. Şu kadar var ki, bunların kimler ol­dukları, bilinmeyebilir. Bu hal ise veliyyül'emrin velayetine manidir. Zi­ra velayeti hassa, velayeti âmmeden akvadır. Binaenaleyh bu halde ve­liyyül'emr, katil hakkında kısas icra edemez, belki beytülmal'in nef'ine hizmet için katilden maktulün diyetini alır.

Fakat maktul, dari harb ahalisinden olub müslüman olarak henüz dari islâma gelmiş bir yabancı ise zahir olan, onun veliyyül'emrden baş­ka velîsi olmamakdır. Binaenaleyh onun hakkında icrai velayet, veliy-yül'emre aid bulunur. Bu halde Veliyyül'emr muhayyerdir, dilerse ka­tili kısasen öldürür, dilerse kendisinden hazinei devlet namına maktulün diyetini almakla iktifa eder.

301 - : Bir maktulün vasisi, katilden dolayı kısası istifaya salâ­hiyetdar değildir. Çünkü vasinin tasarrufaü bihakkın nazar ve masla­hata müstenid olamayacağı cihetle nefs hakkında tasarrufu tecviz edi­lemez. Fakat herhangi bir uzvun cerh ve kat' edilmesinden dolayı lâzım gelen kısası istifaya salâhiyeti vardır. Zira uzuvlar, mal mecrasına cari olduğundan bunlardan dolayı vasinin tasarrufu caizdir.

Kezalik: bir velî veya vâsî, diyetden noksan olmayan bir bedel mu­kabilinde katil ile auîh olabilir.

Musa leh ve mukarrün leh binneseb de veliyyi kısas olamazlar.

302 - : Hakkı kısasda tevarüs carîdir. Binaenaleyh veliyyi kısasın vefatiyle kısas hakkı sakıt olmayıb va­rislerine intikal eder.

Meselâ: bir maktulun yalnız iki oğlu bulunsa hakkı kısas bu ikisi­ne aid olur. .Bilâhare bunların biri vefat etse onun mâlik olduğu bu kı­sas hakkı kendisinin varislerine mevrus olur. Bedayi, Dürer, Tatar Ha­ni yye, Izahatül'cinayat fî ahkâmil'kısası veddiyat.)

«(Malikîlere göre de kısası istifa hakkına mâlik olanlar şu veçhi­ledir:

(1) : Cinayet finriefs'den dolayı kısas istifa hakkı, evvelâ maktu­lün nikâh ve velâ itibariyle dereceleri beyan olunan erkek asabesine aid-dir. Derecesi karîb olan asabe var iken derecesi baid olan asabe bu hak­ka mâlik olamaz. Meselâ: maktulün babası var İken dedesi ve oğlu var iken kardeşi bu hakka mâlik değildir. Ancak kardeşi ile ceddi bu hu-şuada müsavidirler.

Zevç, zevce, ana bir kardeş asabeden olmadıkları cihetle hakkı kı­sasa mâlik değildirler.

(2) : Maktulün asla asabesi mevcud olmazsa vehyyüremr, kısası icra eder. Maktulü af edemez. Meğer ki katil ile maktul gayri müslim iken bilâhare katil müslüman olsun.

(3) : Evliyai kısas, bir derecede oldukları halde içlerinden biri ken­disiyle muhabere kabil olacak bir mesafede gaib bulunsa kısas icra edi­lebilmesi'için gelmesine intizar olunur. Çünkü gelip caniyi af etmesi rne' muldür. Fakat mefkud gibi, esir gibi gaybubeti uzak bulunursa kudü­müne intizar olunmaz, hâzır olan veli, kısası icra edebilir.

Bir de hazır olan velî, caniyi af ederse gaib olan velinin gelmesine bakılmaz. Velev ki bulunduğu yer pek yakın olsun. O halde kısas sakıt oiur, gaib olan veli, diyetden hissesine düşeni alabilir.

(4) : Dereceleri mütesavi velîlerden biri cünum mutbik ile mecnun veya çocuk bulunsa bunların ifakatine, bulûğuna intizar olunmaz, kısas icra edilebilir. Bunlar da diyetden hisselerine müstahik olurlar.

Fakat en yakın velî, yalnız çocukdan ibaret olub kısasın sübutü, onun bulûğuna mütevakkıf olursa hemen kısas icra edilemez, onun bu-. lûğuna intizar olunur.

(5) : Kadınlar da maktule varis olub erkek farz olundukları tak­dirde asabeden olarak kendilerine müsavi derecede erkek asabeden kim­se bulunmazsa kısası istifa hakkına mâlik olurlar.

Meselâ: maktulün kızile veya ana baba bir kız kardesile amcası bulunsa bu kadınlar da bu hakka mâlik olurlar. Fakat maktulün kızile beraber oğlu veya kız kardeşile erkek kardeşi bulunsa bu kadınlar ne kısas, ne de af hakkına mâlik olmazlar.

(6) : Bir maktulün hem dereceleri yakın kadın varisleri, hem de dereceleri bunlardan uzak erkek asabeleri bulunsa bu iki sınıfdan her biri katili kısasen kati ettirebilir. Fakat bu iki sınıfdan velev birer şa­hıs içtima etmedikçe caniyi yalnız bir sınıf affedemez.

Meselâ: maktulün bir kızı bir de liebeveyn veya İieb kız kardeşi bu­lunsa bunlardan her biri katilin, kısasını isteyebilir. Fakat bunlar içti­ma etmedikçe katil af edilemez.

(7) : Veüyyi kısas, vefat etse istifa hakkı varislerine intikal eder. Bu. hususda dereceleri müsavi olan erkekler ile kadınlar bu hakka bir-likde mâlik olurlar. Bunlarda derecesi müsavi erkek aaabenin bulunma­sı meşrut değildir.

Meselâ: maktulün oğlu ölüp bir oğlu ile bir kızını terk etse bunla­rın ikisi de kısası istifa hakkına mâlik olur.

(8) : Evliyai demin, yani : kısas hakkına mâlik olanların bazıları büyük, bazıları da küçük olub büyükler, katili af etse kısas sakıt olur, riivf-tfion hisselerini alırlar.

(9) : Kısasa müstahik çocuk ölse velisi veya vasisi muhayyer olur, çocuğun hakkında eslâh olanı nazara alır, ona göre ya katil hakkında kis;ısı iltizam eder veya diyeti kâmile alır. Katil zengin olunca onunla diyet rnikdarından noksana sulh olamaz.: Bir kimse, aniden katil oîan bir şahsı, haksız yere amden Öldürse evvelki maktulün velisi, bu kimseye karşı kısas hakkına mâlik olur. Bu kimse, ajcaül şahsı hataen öldürdüğü takdirde de evvelki mak­tulün velîsi, müstahik olduğu kısas yerine bu ikinci katilden diyet ala­bilir. Muhtasarı Ebiz'ziya, Şerhi Muhammedirhıraî, Minehürcelîl.)

(Şafiîlere göre de kısası istifa hususunda şu gibi meseleler vardır:

(1) : Kısas hakkı, sahih olan kavle göre varislerin hepsine hissei irsiyyeleri nisbetinde sabit olur, velev ki dereceleri mütefavit olsun.

Varislerden bazıları gaib veya çocuk veya mecnuu bulunursa gai­bin kudümüne, çocuğun bulûğuna, mecnunun ifakatine intizar edilmesi icab eder.

Mecnun fakir oluh nafakasını verecek kimsesi bulunmazsa velîsi ve­ya vasisi caniyi diyet mukabilinde af edebilir. Çünkü mecnunun ifakati için beklenilecek yakinen muayyen bir müddet yokdur.

(2) : Kısas hakkında mâlik olanların huzurlarına kadar hâkim, ca­niyi habs eder, onu kefil ile tahliye etmez. Çünkü kaçması melhuzdur.

(3) : Gerek nefse ve gerek azaya aid kısasları, bunları istifaya müstahik olanlar, alelfevr icra ettirebilirler. Caninin marîz olması, ha­vanın pek sıcak veya pek soğuk bulunması bu hakkın istifasına mani değildir. Çünkü hukuki şahsiyyede müzayaka asıldır, yani: o hukukun biran evvel istihsali bir esasdır. Tuhfetül'muhtaç, Haşiyei Şirvanî.)

(Hanbelîlere göre de kısası istifa hususunda şu gibi esaslar vardır: il) : Maktulün bütün varisleri, terikesindeki hissei irsiyeleri nis-botinde kısas hakkına mâlik olurlar. Çünkü kısas hakkı, maktulden ken­dilerine intikal eder. Zira kısas da diyet gibi maktulün nefsinin bedeli­dir.

(2) : Aslâ varisi olmayan bir maktulün kısas hususunda velîsi, ve-liyyüTemrdir. Çünkü veliyyül'emr. velîsi olmayanın velîsidir.

Veliyyül'emr, cani hakkında dilerse kısası icra eder ve dilerse onu diyetden noksan olmamak üzere bir mal mukabilinde af eder. Fakat meccanen ve diyetden noksan bir mal mukabilinde af edemez.' Çünkü bu, müslümaniar için sabit bir hakdır, bunu terk etmesi caiz olamaz. Bunu terk etmekde n-ıüslümanîar için bir faide yokdur.

(3) : Kısas istifa, edilebilmesi için üç şart vardır. Şöyle ki: Evvelâ kısasa müstahik olan, mükellef olmalıdır, çocuk veya

mecnun olursa cani, çocuğun bulûğuna, mecnunun ifakat bulmasına kadar habs olunur. Hazreti Muaviye, Hüdbetübnü Haşremi öldürmüş olan şahsı, Hüdbenin oğlunun bulûğuna kadar heps etmişti. Bu hâdise, saha-bei kiramın asrında idi. Bu, inkâr edibnemişdir, bu cihetle icma mesa­besinde bulunmuşdur. Binaenaleyh caniyi çocuk veya mecnun namına velîsi veya vasisi veya hâkim kısas ettiremez. Ancak mecnun nafakaya muhtaç olursa cani diyet mukabilinde af edilebilir.

Saniyen - : Kısası istifa hususunda müstahik olanlar, ittifak etme­lidirler. Bunu içlerinden bazıları icra edemez. Aralarında gaib olanlar var ise kudümlerine ve gayri mükellef olanlar var ise mükellef olmala­rına intizar olunur. Çünkü bunlar, kısasda şerikdirler, bunda birisi için

istiklâl caiz değildir.

Müstahiklerden biri Ölürse varisi yerine kaim olur.

Salisen - Kısasın istifasında başkasına teaddî ve tecavüzden emni­yet bulunmalıdır. Binaenaleyh hakkında kısas yapılacak olan bir kadın gebe bulunsa hamlini vaz edinceye kadar öldürülemez. Çünkü bu öldür­me, cenîne teaddî eder, katilde israf edilmiş, olur. Sonra çocuğu emzire cek kimse bulunursa validesi kati edilir, bulunmazsa tam iki sene aut vermedikçe kati edilemez. Neyîül'meârib, KeşşafüTkına.)

(Zahirîlere göre de kısası istifa etmek, veliyi katilin hakkıdır. Veli, bu hususda başkasını tevkil edebilir. Kısas, bir ve tekvadan mâduddur, Bu cihetle bunda teavün vacibdir. Bu halde vekil, velînin gıyabında kı­sası icra edebiür. Çünkü kısas, Allah Tealâ'mn ve peygamberinin em-riyle yakinen Vacibdir, bunda velinin huzuru şart değildir. Binaenaleyh veli, bu işe memur etdiği şahsın gıyabında caniyi af etse bu, sahih olmaz. Meğer ki bu af haberini memur, daha kısası istifa etmeden sahih bir suretde almış bulunsun, Elmuhallâ.) [36]