Nikahın Rüknü:


89 - : Nikâhın rüknü, icap ve kabulden ibarettir. Nikâhta icap ve kabul, beldelerin Örf ve âdetine göre inşayı nikâhta kullanılan söz­lerdir ki, nikâh akdi bunlar ile husule gelir.

90 - : Nikâh, meclisi nikâhta iki tarafın, yani: hâtib ile mahtu-benin veya velîlerinin veya vekillerinin veya resullerinin icab ve kabu-lile akdolunur. Bu akid, şeraitini cami olunca artık bundan rücu sahih olmaz.

91 - Nikâhın inikadında, yani: bu husustaki icab ve kabulün bi-ribirine irtibatında meclisi nikâhın ittihadı şarttır. Binaenaleyh ittiha­dı meclis bulunmayınca nikâh münakid olmaz.

Meselâ: iki taraf, yürürken veya at üzerinde giderken icab ve ka­bulde bulunsalar* nikâh husule gelmez. Fakat harekette bulunan bir gemi üzerinde vukubulacak bir icab ve kabul ile nikâh münakid olur. Çünkü geminin hareketi rakiblerine nisbet edilemez, gemi onlara gö­re bir mekân sayılır.

93 - : Meclisi nikâh, ya hakikaten müttehit olur. Şöyle ki> bir mecliste şahitler hazır oldukları halde tarafeynden icab ve kabul bu­lunsa meclis hakikaten müttehit bulunmuş olur. Maamafih kabul, fev-rî değildir. Nikâh meclisinde ieabdan sonra kabul bulunmadıkça mec­lisin nihayetine kadar iki taraf da muhayyerdir. Mucib, dilerse icabın­da sebat eder, dilerse icabında rücu eder. Diğer taraf da dilerse icabı kabul eder, bu surette nikâh münakid olur, dilerse icabı red eder, bu halde icab bâtıl olur. Bu muhayyerliğe «hıyarı meclis», «hıyarı kabul» denilir.

Velhâsıl: ieabdan sonra henüz nikâh meclisi bozulmadan kabul bulunursa nikâh akdi tamam olur. Fakat ieabdan sonra iki tarafın bi­rinden i'raza delâlet eder bir kavi veya fiil zuhur ederse icab hüküm­süz kalıp artık kabule mahal kalmaz.

Kezalik: ikinci bir icab, birinci icabı iptal eder.

Meselâ: kadın «Nefsimi yüz lira mehr ile tezvic ettim» dedikten sonra daha kabul bulunmadan «iki yüz lira mehr ile tezvic ettim» de­se birinci icabı bâtıl, ikinci icabı muteber olur.

Meclisi nikâh veya hükmen müttehit olur. Şöyle ki, gaib hakkın-

ua mükâtebe ve risalet ile nikâh akdi caiz olduğundan şahitlerin huzu­runda mektubun okunması veya mazmununun bildirilmesi, kezalik: re­sulün risaletini beyanda bulunması suretinde meclis hükmen müttehit bulunmuş olur.

93 - : Akdi nikâhda müstamel icab ve kabul lâfızları, ya sarih veya kinaye olur.

«Lâfzı sarih» : çok istimalinden dolayı lûgavî veya şer'î, hukukî mânâları karineye muhtaç olmaksızın derhal anlaşılan lâfızdır.

«Lâfzı kinaye»: Lâgavî veya şer'î, hukukî mânâlarının anlaşılma­sı niyyete veya karineye muhtaç olan lâfızdır.

Nikâhda sarih lâfızlar; tenekküh, tezevvüc, tenkih, tezvic lâfız-larile bunların müştekkatıdır.

Türkçede «tezeyvüc ettim», «nikahladım», «nikâh ettim», «nikâh­la aldım», «tezvic ettim», «nikâhla verdim» tâbirleri sarih demektir.

Nikâhta kinaye lâfızları da filhâl temliki ayne mevzu olan beyi, şira, hibe, sadaka, atiyye, temlik gibi sözlerdir ki, bunlar ile de karine bulu­nursa nikâh münakid olur.

Mehcur olan hakikatler iJe mütearef olmıyan mecazlar da kinaye­lerden sayılır.

94 - : Filhal temliki ayne mevzu olmıyan lâfızlar ile nikâh akd edilemez. Vasiyyet lâfzı gibi. Çünkü bu lâfz mâbâdelmevte izafetle temlik ifade eder. Filhâl temlik ifade etmez. Meğer ki buna «filhâl» kaydi ilâve olunsun. O takdirde kinevî lâfızlardan olarak nikâhı müfîd olur. «Şu kı­zımı sana filhâl vasiyet ettim» demek gibi.

Kezalik: temlik ifade .etmeyen rehn, ibra, ihlâl, i'da, lâfızlarile de ni­kâh akdedilemez.

«Aldım», «verdim» sözleri de sarih olmadığından bunlar ile nikâhın inikadı, hutbe ve mehr tesmiyesi gibi bir karineye mütevakkıftır.

95 - : Kabul ve rıza lâfızlarile nikâh âkdedilebilir. Şöyle ki: Bir kimse, meselâ hatibe hitaben: «Kızım fülâneyi sana tezvic ettim» deyip hâtıb de «Ben de o tezvici kabul ettim» veya «Ona razı oldum» dese nikâh münakid olacağı gibi yalnız «Kabul ettim» veya «Razı oldum» dediği su­rette de münakid olur. Çünkü bu lâfız, icaba masruf olacağından âdeta icab lâfzı ifade edilmiş bulunur.

96 - : Nikâh ve tezevvüc lâfızlarının müştekkatile vaki olacak icab ve kabul hakkında şu beş şart caridir:

(1) : îcab ve kabulün her ikisi de mazı sigası olur. Bu suretin istimali çoktur. Çünkü busîga her ne kadar ihbara mevzu ise de şer'an inşai tasar-rufda istimal olunmuş, zamana ve ihbara delâletten tecerrüd etmiştir. Binaenaleyh bir erkek, bir kadına hitaben şahidlerin huzurunda "Ben seni nefsime nikâh ettim" veya "Tezevvüc ettim" deyip kadın da "Ben de

nefsimi sana tenki» veya, «Tezvic eyledim» dese aralarında nikâh münakid olur.

(2) : icab tarafı hal, kabul tarafı mazi olur.

Meselâ: Hâtib «Seni tezevvüc ediyorum» deyip mahtube de «Ben de nefsimi sana tezvic ettim» dese nikâh akdedilmiş olur.

(3) : îcab tarafı muzari, kabul tarafı mazi olur.

Meselâ: Hâtib, mahtubenin velisine «Tahtı velayetinde bulunan fü-tube de «Ben de nefsimi sana tezvic ettim» dese veya hâtib «Nefsini bana şu kadar mehr ile tezvic edersin» deyip mahtube de «Ben de nefsimi sana tezvic ettim» dese nikâh münakid olur. Fakat «tezvic edersin» sigâsile ta­lebi vâ'd, kasd olunursa nikâh münakid olmaz.

(4) : icab tarafı ismi fail, kabul tarafı mazi olur.

Meselâ: Hâtib, mahtubenin velisine «Tahtı velayetinde bulunan fü­lâneyi mütezevvicim» deyip veli de «Onu sana tezvic ettim» dese nikâh münakid olur.

(5) : icab tarafı emri hâzır, kabul tarafı mazi olur.

Meselâ: Hâtib, mahtubenin vekiline «Müvekkilen fülâneyi bana tez­vic et» deyip vekil dahi «Müvekkilem mezbureyi bilvekâle sana tezvic et­tim» dese nikâh akdedilmiş olur.

97 - : Nikâh akdi hususunda kullanılan emir sigası hakkında fuka-hanm reyleri muhteliftir. Ezcümle Hidaye ve Mecma' sahiplerine göre emr lâfzı tevkildir, diğer tarafın, yani: mucibin sözü ise icab ve kabul ma­kamına kaimdir. Çünkü nikâhta bir. şahıs, akdin iki tarafına tevellî ede­bilir. Aşağıdaki lahikaya müracaat!..

Binaenaleyh «Nefsini bana tezvic et» sözü, «Seni vekil ettim, nefsini bana bilvekâle tezvic et» demek olur. Maamafih bu, bir vekâleti zımniyye olduğundan meclise iktisar eder.

Haniyye sahibile diğer bazı zevata göre de emir lâfzî icabdır, diğer tarafın sözü de kabuldür, akid bu ikisile tamam olur. îbni Nüceym bu reyi tercih etmiştir.

Bu husustaki ihtilâf üzerine bazı meseleler terettüp eder. Ezcümle emir sığası tevkil olduğuma göre şahitlerin bunu işitmeleri şart değildir. Çünkü tevkilde işhad gayri lâzımdır. îcab olduğuna göre ise şahitlerin bunu işitmeleri marttır.

98 - : Dilsizlerin mahut işaretlerile de nikâh münakid olur. Çünkü bu işaretler dil ile beyan gibidir.

99 - : icab ve kabul şifahet olduğu gibi meclisten gaib bulunan kimse hakkında mükâtebe ile dö olabilir.

Meselâ :.Bir erkek bir kadına hitaben «Seni tezevvüc ettim» diye

bir mektup gönderip kadın da mektubu şahitlere aynen okuduktan sonra «Nefsimi ona tezvic ettim» dese. yahut mektubun mazmununu hikâye ederek «Fülân kimse mektup yazıp beni hıtbe ediyor, şahid olunuz, ben de nefsimi ona tezvic ettim» dese nikâh münakid olmuş olur. Çünkü bu halde mektubu göndermiş olan kimse, bizzat mecliste hazır olarak icabda bu­lunmuş, şahitler de bunu işitmiş sayılır. Amma mektubun münderecatm-dan bahsetmiyerek yalnız «Nefsimi fülâna tezvic ettim» dese nikâh mü­nakid olmaz. Çünkü bu surette şahitler icabı işitmiş sayılamazlar. Şu ka­dar var ki emir lâfzının tevkil olduğuna kail olan zatlara göre hâtıb gaibin «Nefsini bana tezvic et» diye mahtubeye gönderdiği mektubun şahitler huzurunda okunması veya mazmununun anlatılması lâzım gelmez. Mü-cerred mahtubenin «Nefsimi fülâna tezvic ettim» demesini şahitlerin işit­meleri kifayet eder.

100 - : Mektup ile yapılan icab, red ile merdud olmaz. Binaenaleyh kendisine nikâh için mektup gönderilen taraf, bu mektubun havi olduğu icabı bidayeten kabul etmediği halde bilâhare bervechi sabık şahidler mahzarında kabul etse nikâh tahakkuk eder. Zira mektup binefsihî.kaim olup tekrar okunmak imkânını haizdir.

101 - : Hâzır hakkında mükâtebe ile nikâh münakid olmaz. Bina­enaleyh meclise hazır bulunan âkidlerden biri «Seni tezevvüc ettim» diye yazı ile icabda, diğeri de şifahen kabulde bulunsa, yahut ikisi de tahriren î.cab ve kabulde bulunsalar bununla nikâh husule gelmez. Nitekim iki gaib tarafından teatî edilen iki mektub ile de nikâh tahakkuk etmez,

102 - : Teatî ile de nikâh münakid olmaz. Binaenaleyh bir kadın nefsini bir erkeğe şahitler huzurunda şu kadar mehr ile tezvic edip de erkek lisanile kabul etmeksizin mehri eda eylese nikâh vücude gelmiş ol­maz. Çünkü nikâh, hususî bir ehemmiyeti haiz ve sânına riayet lâzım ol duğundan akdi bey'a kıyas olunamaz.

103 - Bir erkek ile bir kadın, aralarında akd sebk etmediği halde şühud mahzarında nikâhı ikrar etselerbakılır: Eğer bu ikrarı maziye izafe eder, meselâ: «Biz filân gün biribirimizle tezevvüc etmiştik» derlerse bu bir kizbi mahz olacağından nikâh sabit olmaz. Fakat maziye izafe etmek­sizin kadın: «Ben bunun zevcesiyim» deyip erkek de: «Ben bunun zevci­yim» der ise- şer'î manialardan bir şey bulunmadığı takdirde - nikâh münakid olur. Çünkü bu surette ikrarları, inşai nikâhı tazammun eder.

104 - : Hata veya bilâ kasdin sudur eden muharref lâfızlar üe ni­kâh münakid olmaz. «Tezevvüc ettim» yerine «Tecevvüz ettim» denilmesi gibi. Fakat bir belde ahalisi böyle bir galat üzerine ittifak edip de onunla nikâh akdini kasd ederlerse böyle kasden söylenilecek bir lâfz ile de ni­kâh, münakid olur. Bu, yeni bir ıstılah demektir.

Kezalik: Bir kimse, nikâha mevzu bir lâfzı doğru söyliyemiyorsa ve­ya kendisinin yanlış telâffuzunu doğru itikat ediyor -ise onunla da nikâh tahakkuk eder. Bahri râik, Dürri muhtar. Hindiye.

(Mâlikîlere göre hali hayatta alette'bid temliki iktiza eden her lâfz ile nikâh akdedilebilir. Şafiî ve Hanbelî fukahasına göre nikâh, yalnız tez­vic ve tenkih gibi sarih lâfızlar ile münakid olur, Kinevî lâfızları ile müna­kid olmnz. Hanbelî mezhebine göre nikâhta kabul, icabdan evvel vuku-tmıunca da nikâh münakid olmaz. Meselâ: bir kimse, bir şahsa hitaben! «Kızını tezevvüc ettim» veya «Kızını bana tezvic et* deyip de o şahıs da «Onu sana tezvic ettim» dese bununla nikâh vücude gelmiş olmaz.

Fakat gerek Hanefîlerce ve gerek İmamı Mâlik ile İmam Şafiîye göre her iki surette de nikâh münakid olur. Çünkü her iki surette de icab ve kabul bulunmuştur.

Şafiîlerden bazı zevata göre nikâh, kabul ve rıza tâbirlerile akde­dilemez.

Şafiî ve Hanbelî fukahası diyorlar ki: «Nikâhın meşruiyeti zevç ile zevcenin arasında karşılıklı cereyan edecek bir kısım dinî ve dünyevî mas­lahatlardan nâşidir. Hususile neseb, neslin bakası, iffetin muhafazası, mehr ve nafakanın vücubu, verasetin sübutu, mütekabil istimdat ve is-timtâ bu cümledendir. Bu gibi maksut maslahatlara delâlet edecek lâfz ise zam ve cem mânâsım müfid olan nikâh, tezvic ve tezevvüc lâfızlarıdır. Sair lâfızlar ise bu mesaliha delâlette kasırdır. Binaenaleyh bu maslahat­lara kemalile delâlet etmeyen lâfızlar ile nikâh münakid olmaz. Kifaye-tüttalib. Tuhfetül'muhtac.)

(Buna cevaben deniliyor ki: Bir ayni temlike mevzu olan bir lâfız, mülki rakabeye delâlet eder, nikâh ise mülki müt'aya mevzudur. Bu halde mülki rakabeye delâlet eden birlâfzın mülki müt'ada mecazen istimali caiz ve bu istimal, sebebin ismini müsebbeb makamına ikame etmek kabilin­den maduttur.

Binaenaleyh bir kadın, şahitlerin huzurunda bir erkeğe hitaben me­selâ: «Ben nefsimi sana şu kadar mehr ile hibe ettim» veya «temlik ettim» deyip o erkek de kabul etse aralarında nikâh ne için mün'akid olmasın?. Çünkü mehrin zikr edilmesi, şahidlerin huzuru, meclisin bir meclisi nikâh olması, bununla nikâh kastedildiğine pek mükemmel delâlet eder. Akid-lerde itibar ise mânâlara, maksatlaradır, lâfızlara, mebaniye değildir. Ar­tık bu gibi lâfızların bu misillû karinelere iktiranı halinde nikâhtan mak-Ntıd olan maslahatlara delâlette kasır olmıyaeağı aşikârdır.)

105 - : Nikâh, bey' gibi bir hukukî muamelenin bir icab ile akdi mümkün müdür?. Başka bir tâbir ile bir şahıs, bir akdin iki tarafına Lcvellî edebilir mi?. Yani: bir şahıs, bir akdin iki tarafını deruhte ede­rek onu:i sözü hem icab, hem de kabu] makamına kaim olabilir mi?.

Bu, mühim bir mevzu teşkil ettiğinden bunu hususî bir makale halinde buraya ilâve ediyoruz. Şöyle ki: bu babda kıyasa nazaran asıl olan bir şahsın icabile nikâhın ve emsalinin mün'akid olmamasıdır. Fa­kat aşağıdaki meseleler bundan istihsanen müstesnadır:

(1) : iki tarafın maliki veya veliyyi mücbiri olan bir şalısın ica­bile nikâh mün'akid olur.

Meselâ: bir kimse, şahitler huzurunda cariyesini kölesine veya sa-gîre kızını velayeti altındaki bir oğlana tezvic etse nikâh, sahih ve na­fiz olur.

Kezalik: Bir kadın, azad etmiş olduğu gayri baliğ veya başka bir sebeple kasır bir kölesine daha~yakm velîsi bulunmadığı takdirde nef­sini bir icab ile tezvicde bulunabilir.

(2) : îki tarafın vekili olan bir şahsın icabile de nikâh, mün'akid olur.

Meselâ: iki tarafın vekili şahitlerin huzurunda «Müvekkilem fü-lâneyi bilvekâle fülâne tezvic ettim» dese nikâh tahakkuk eder.

(3) : Bir taraftan asil, diğer taraftan velî olan bir şahsın icabile de nikâh, mün'akid olur.

Meselâ: bir kimse, velayeti altındaki amcası kızını kendisine tez­vic edebilir.

Kezalik: bir kimse, azad ettiği gayri baliğ bir cariyeyi kendisin­den daha yakın velîsi bulunmadığı takdirde kendisine bir icab ile tez­vic edebilir.

(4) : Bir taraftan asil, diğer taraftan vekil olan bir şahsın icabi­le de nikâh akdedilebilir.

Meselâ: bir kadını nefsine tezvice vekil olan kimse «Müvekkilem fülâneyi kendime tezvic ettim» dese nikâh, mün'akid olmuş olur.

(5) : Bir taraftan velî, diğer taraftan vekil olan bir şahsın icabile de nikâh mün'akid olur.

Meselâ: bir kimse, kendi mevliyyesini kendisini tevkil eden bir şahsa tezvic etse, yani: «Vekâletim altında bulunan fülâneyi müvekki­lim fülâne tezvic ettim» dese nikâh tahakkuk etmiş olur.

Bu suretlerin hiçbirinde ayrıca kabule lüzum yoktur.

Nikâh hakkındaki bu hükümler, îmamı Âzam ile Imameyne gö­redir, imam Züfere göre bir âkidin akdile nikâh asla münakit olmaz.

« fîmam Şafiîye göre nikâh yalnız iki tarafın velîsi bulunan bir şahsın .icabile iizarurelin mün'akid olur, başkalarının icabile mün"akid olmaz. Müşarünileyhe nazaran nikâhta velîye lüzum vardır. Eğer veli­nin icabile nikâh münakid olmazsa kasırların nikâhları mümteni olmak İâzım gelir, bu bir zarurettir. Bu zaruret ise vekilde ve emsalinde mevcut değildir.)

(6} : Bir kasinn babası, akdi bey'in iki tarafına, kendi namına asaleten, kasır namına da velâyeten tevdii edebilir.

Meselâ: böyle bir şahıs, kendi malını sagîr oğluna ve saglr oğlu­nun malını kendisine bir icab ile satıp alabilir.

(7) : iki kasırm babası, bunların namına akdi bey'in ik'i tarafına tevellî edebilir.

Meselâ: iki çocuğun babası, bunlardan birinin malını diğerine «Şu oğlumun şu malım bu oğluma şu kadar kuruşa sattım» demek gibi bir icab ile satabilir.

(8) : Bir yetimin vasiyyi muhtarı mevcut olmadığı takdirde ba­basının babası da akdi bey'in iki tarafına tevellî edebilir.

Meselâ: bu kimse kendi malını o yetime, o yetimin malını da ken­disine bir icab ile satabilir. Bu alım satım muamelesinde bir gabni ye-sîr bulunması, bu muamelenin sıhhatini ihlâl etmez. Çünkü baba ile dedenin şefkatleri ziyadedir, çocukların menfaatini gözeterek masla­hata göre hareket edecekleri zahirdir.

(9) Vasiyyi muhtar da akdi bey'in iki tarafım deruhte edebilir. Şöyle ki: Yetim bir çocuğun babası tarafından tayin edilmiş olan

vasisi, o çocuğun akar kabilinden olmayan bir malım o yetim için men­faati zahireyi müfid olmak gartile, yani: kıymetinin bir buçuk mislile kendisi için satın alabileceği gibi kendi malını da kıymetinin sülüsanı mukabilinde yetim için satabilir.

Amma yetimin akarım kıymetinin iki mislinden düne. alamayaca­ğı gibi kendi akarını da yetim için kıymetinin yarısından ziyadesine satamaz.

Vasiyyi mansuba gelince bu, akdin iki tarafına tevellî edemez. Bi­naenaleyh vasisi bulunduğu yetimin malını kendisi için veya tahtı ve­layetinde bulunan bir kimse için satın alamayacağı gibi kendi malını da yetim için satamaz. Çünkü vasiyyi mansub, hâkimin vekili hükmün­dedir. Hâkimin fi'li ise kaza olduğundan vekilinin fi'li de kaza demek­tir. Bir kimsenin kendi hakkında kazası ise caiz değildir.

(10) : Kadı, velayeti altındaki kasırların mallarını' kendisi için satın alamaz, ve kendi malını onlara, satamaz. Fakat tahtı veiâyetinde-ki kasırların mallarını biribirine satmak hususunda aitdi bey'in iki ta­rafına tevellî edebilir.

Şöyle ki: bir hâk'im, velayeti altındaki bir yetimin malını yine ken­di velayeti altındaki diğer bir yetime satabilir. Çünkü hâkim, emindir ve baba, dede makamına kaimdir. Şu kadar var ki ekseri fukahanın beyanına nazaran hâkim, böyle bir alım satım muamelesini töhmet ga-ibesinden ihtiraz için vashün kabulile yapabilir.

(11) : Vekâleti mutlaka veya gayri mutlaka ile bey'e vekü olan kimse de bazan akdin iki tarafına tevellî edebilir. Şöyle ki: «Şu malı dilediğine sat» diye kendisine vekâlet verilen bir kimse, o malı lehine şahadeti muteber olmayıp velayeti tahtında bulunan bir kasır namına batın alsa bîr icab ile beyi, münakid olmuş olur.

Kezalik: «Şu malı sat» diye tevkil edilen kimse, o malı lehine şa­hadeti muteber olmayıp velayeti altında bulunan bir kasır namına kıy­metinden ziyade bir fiyatla satın alsa yine kendisinin bir icabile beyi, tamam olmuş bulunur.

(12) : tcare hususunda da bazan bir şahıs, akdin iki taraflına te­vellî edebilir. Şöyle ki: bir baba veya dede velîsi bulunduğu çocuğun bir akarını kendi nefsi için veya velayeti altında bulunan diğer bir ka­sır için bir icab ile icar edebilir.

Kezalik: vasiyyi muhtar da vesayeti altında bulunan bir kasınn akarını kasıra nafi olmak şartile kendisine veya velayeti tahtında bu­lunan diğer bir kasıra bir icab ile icareye verebilir.

Kezalik: hâkim de velîsi bulunduğu bir kasınn akarını yine ve­layeti tahtında bulunan diğer bir kasır namına bir icab ile icarda bu­lunabilir.

(13) : Hibe hususunda da bit şahıs, bazan hibe muamelesinin iki tarafına tevellî edebilir.

Meselâ: bir kimse, kendi elinde hakikaten veya hükmen mevcut olan bir malını kendisinin küçük oğluna veya tahtı velâyetindeki her­hangi bir kasıra -«şu malımı oğlum fülâne hibe ettim» gibi bir tâbir ile- bağışlarsa hibe tamam olur, ayrıca teslim ve kabza hacet kalmaz. Şu kadar var ki,* bu gibi hibelerde -âtiyen inkâr vukuu mülâhazası­na mebnî- işhad ve ilâm müstahsendir.

(14) : Mütevelliler de bazı hususlarda akdin iki tarafına tevellî edebilir­ler.

Meselâ;, bir müteveHÎ vakfın bir akarını vakfa nâfi olmak şartile kendi nefsi için bir icab ile isticar edebilir. Mebsut. Dürri Muhtar. Hidaye. Fethül1 kadîr. [7]