Deliller arasında tearuz vukuu:


491- : Bir şey hakkındaki deliller arasında tearuz vukubulunca tercih aranır, müreccah olan ile amel olunur. Şöyle ki: kitab ile sünnet arasında tearuz görülse kitab tercih olunur. İki sünnet arasında muara-za bulunsa sünneti meşhure, sünneti gayri meşhureye tercih edilir. Ve iki haberi vahid arasında tearuz bulunsa râvîsî fakih olan haber, râvîsi fakih olmiyan haber üzerine tercih olunur. Sonra iki delilin metinleri arasında tearuz bulunsa nas zahire, müfesser nassa, muhkem müfessere, hakikat mecaze, sarih kinayeye, dâl bilibare dâl bilişareye, dal bilişare dal biddelâleye, dal biddelâle dal biliktizaya tercih olunur.

492 -: Bir şey hakkındaki her iki delil, ayni kuvvette bulunsa ara­larında muaraza cari olacağından ikisi de delil olmaktan sakıt olur. Müd-deayı isbat için başka bir delil aranır. Başka bir delil bulunmazsa o delillerin taallûk ettiği hadise, yani: raünazeün fih olan mesele, aslında olduğu hal üzere takrir edilir, bu muarız delillerden evvelki hal üzere bırakılır.

493 - : Şer'î deliller arasında hakikî bir tearuz bulunamaz. Şa-rii mübîn, alîm ve hakîm olduğundan onun hükümlerinde muaraza cad olamaz. Âyetler vakit vakit nazil olmuşlardır. Sünnetler de vakit vakit varid olmuşlardır. Bunlar da iki mütenakız delilin birden nüzulüne, ve vürudüne imkân yoktur. O halde iki âyetin veya iki sünnetin arasında bir mübayenet görülürse, meselâ: biri bir şeyin halline, diğeri de hür­metine delâlet ederse ve bunlar ayni kuvvet ve sarahatte bulunursa nü­zul ve vurum tarihleri tetkik edilir, nüzulü veya viirudü muahhar olan. mukaddem olanı nesh etmiş olur. Hangisinin mukaddem olduğu bilinmez İse diğer delillere müracaat edilir. Başka delil bulunmazsa hâdise hak­kındaki hüküm, aslında olduğu hal üzere takrir edilir.

Meselâ : İki âyet arasında tearuz görülüp tarih de malûm olmasa mahlas aranır. Muaraza def edilip mümkün mertebe ikisi ile de amel olu­nur. Buna «amel bişşibheyn» denir. Böyle bir mahlas bulunmazsa kitab-dan sünnete intikal edilip sünnet muahhar itibar olunur. Başka hiç bir delil bulunamayınca da hüküm, aslında olduğu üzere takrir edilir.

494 -: İki sünnet arasında tearuz görülüp aralarını telif kabil olmayınca şahabının kavline müracaat edilir. Şöyle ki: sahabînin kavlini kıyasa takdim edenlere göre mutlaka sahâbinin kavline müracaat edilir. Kıyasa takdim etmeyenlere göre de kıyasa muhalif hâdiselerde sünnetten sahabînin kavline intikal edilir. Ashabın akvali veya bir sahabînin iki kavli arasında tearuz bulunduğu takdirde de kıyasa müracaat edilir.

Sahabînin kavlini kıyasa tercih etmeyenlere göre ise her ikisi biv mertebede sayılır. Mümkün olursa bunlardan birile bittaharrî amel olu­nur.

Meselâ : Numanibnil Beşirin rivayetine göre Nebiyyi Ekrem Efen­dimiz küsûf namazını bir rükû ve iki secde ile kılmıştır. Hazreti Aişeden rivayete göre de her bir rekâtında iki rükû ve iki secde yapmak üzere iki rekât olarak kılmıştır. İşte sünnete müteallik olan bu iki rivayet mü-teariz ve birini tercihe medar mefkut olduğu cihetle sair namazlara kıyasen küsûf namazının her bir rekâtinde bir rükû ile iki secde yapılmas* ve en az olarak iki rekât kılınması iltizam edilmiştir.

495 -: Herhangi bir hâdise hakkında delillerin kesretine değil, kuvvetine bakılır. Bir kuvvetli delil, bir çok kuvvetsiz delillere tercih edi­lir. Meselâ bir delili kat'î yanında zannî delillerin hükmü olamaz.

Edillei erbaadan başka deliller, hüccetler :

496 -: Müctehidini kiram arasında hüccet olmaları kamilen ve­ya kısmen ksbul edilip edilmeyen bir kısım esaslar vardır ki, bunlar şer'î hükümleri isbat hususunda tâli derecede birer delîl sayılır veya mu­teber sayılmazlar. Bunların başİıcaları şerayii salife, istishab, taklid, is­tidlal biademilmedarik, örf ve âdet, maslahat vesairedir. Bunları sirasile kaydediyoruz:

497 -: (Şerayii saîife) bizden evvelki milletlerin peygamberleri vasıtasile kendilerine tebliğ edilmiş olan şeriatler; Bu hususta ihtilâf var­dır. Bazı zatlara göre bu geçmiş ümmetlerin ahkâmı şer'iyyesi, bir delîl bulunmadıkça bizce şer'î delillerden sayılamaz. Bu ümmetlerden her bi­rinin şeriati kendisine mahsus bulunmuştur. Nitekim Kur'am mübinde = sizden her birisi için bir şeriat, bir açık yol yaptık) buyumlmuştur. Ve her milletin şeriati kendi zamanına has bu­lunmuştur. Şeriatı islâmiyyenin salif şeriatleri nasih olduğu hakkında da icma vardır.

Bazı zatlara göre de nesh edildiği sabit olmadıkça sabık şeriat-lerin hükümleri de bizim için mutlaka lâzım gelir. = artık onların hidayetlerine artık müslim. hakka müteveccih olarak İbrahimin milletine tabi olunuz.) gibi kuranı naslar buna delâlet eder.

Sahih olan üçüncü kavle göre ise sabık şeriatler, bizim de şeri-atimiz olmak üzere bize lâzım gelir, bizim için de ediîleden sayılır. Fa­kat mutlaka lâzım gelmez. Belki Allahütealâ veya Resulüekrem efendi­miz onu zem ve inkâr etmeksizin hikâye buyurmuş olmak şartile lâzım gelir. Bu halde onlar da bizim kitabımıza ve sünneti nebeviyyeye racî olur. Yoksa ümemi saîifenin şer'î hükümleri hakkında «Abdullah ibni Se­lâm» gibi müslümanlığı kabul eden ehli kitabın rivayetlerine, nakille­rine itibar olunamaz. Çünkü onların kitablari tahrif edilmiş, hakikaten ortadan gaib olmuştur.

498 - : (Istishab) : Mazide sabit olup bilâhare zail olduğu bi­linmiyen bir şeyin hâlâ berdevam sayılmasıdır.

Meselâ : Hayatı mazide sabit olup vefatı bilinmiyen bir mefkudun hâlâ berhayat sayılması bu cümledendir.

îstishab, İmam Şafiîye göre nefyen ve isbaten bir hüccettir. Binaenaleyh bir mefkudun malına başkası varis olamaz. Çünkü vefatı ma­lûm olmadığından hayati istishaben sabittir. Kendisi ise başkasına vans olur. Zira vefatı bilinmediğinden istishaben berhayattır.

tstishabm böyle dafi ve müsbit bir hüccet olması, Şâfiîlerden bazı­larına göre bir emri zarurîdir. Madem ki bir şeyin vücudu evvelce mi'ı-tehakkik, bilâhare zevali ise gayri maznun bulunmuştur, artık onun be­kasım zan etmenin lüzumu zarurî olmuş olur. Bunun içindir ki baş­ka yerlerde bulunan ehibbaya mektuplar yazılır, hediyeler gönderilir. Ve onlar ile ticarî muameleler yapılarak siparişler verilir.

Şâfiîlerden bazılarına göre ise bu babda ihtilâf bulunduğundan bu zaruret iddiası müstebaddir. Bunlar, istishabın bir hüccet olduğunu şe-riatlerin bekasile ve istishabın bir çok fer'î meselelerde muteber bulun-masile isbata kalkışmışlardır.

Bu zatlara göre evvelki peygamberlerden her birinin şeriatı, diğer bir şeriatin zuhuruna kadar devam etmiş, meselâ : «Hazreti tsânın şe-riati, hatemülenbiya efendimizin zamanına kadar muteber bulunmuş, bunlara nesh arız olmamıştır» denilmesi, istishaba dayanmaktadır.

Kezalik : evvelce sabit olup sonra bekasında şek edilen bir abdestin veya bir malikiyyetin veyahut bir zevciyyetin devamına istishab ile hüknı edilmektedir. Eğer istishab, bir hüccet olmasaydı, bunların böyle deva­mına hükm edilemezdi.

499 -: Hanefîlere göre istishab, yalnız def, istihkakı men hu­susunda bir hüccettir, yoksa bir hakkı isbat hususunda hüccet değildir. Yani: bir «hücceti dafia»dır, bir «hücceti müsbite» değildir. Bunun içindir ki, mefkudun malına başkası hemen varis olamaz, kendisi de baş­kasına derhal varis olamaz. Belki onun adına berhayat olduğu takdir­deki hisse, ihtiyaten tevkif edilir. (Mefkud bahsine müracaat!)

Bu, böyledir. Çünkü bir şeyin bir zamanda mevcudiyeti başka, o mev­cudiyetin devamı başkadır. Artık bu mevcudiyet, istimrarı iktiza etmez.

Şeriatlerin denildiği vecihle bekası ise istishab ile değil, başka delil­lere müstenittir. Abdest, mülkiyet gibi şeylerin bekası da istishab ile değil belki bunların kendilerine mütenakız hâdiselerin zuhuruna kadar im-tidat eden bir takım hükümleri icab eder olmalarındandır.

Meselâ : bir abdest ile, onu bozacak bir hâdisenin zuhuruna kadar müteaddit namazlar kıhnabilir.

Velhasıl Hanefîlerce istishab, bir şeyi -hilafı bilinmedikçe -olduğu hal üzere ibka için hüccettir, yoksa vaktile mevcut olmıyan bir şeyi,, bir hakkı isbat ve o hususda naşı ilzam için bir hüccet değildir, tşte bu isbat ve ilzam bakımından istishab, bir «hücceti faside» dir.

500 -: (Taklid) de bir hücceti fasidedir. Şöyle ki: taklid, ken­disine tâbi olmanın vücudüne delil kaim olmiyan bir kimseye, -sözünde muhik olduğuna itikad edilerek -ittihada bulunmaktan ibarettir. Bu, fasid bir hüccettir. Çünkü bu, iki nakizin içtimaına kail olmayı icab eder. Madâmeki ittibaa delil yoktur, artık ittibaı caiz görüldüğü gibi ade­mi ittibaı da caiz görülmek lâzım gelir. Bu ise iki nakizin içtimaına kail ol­maktan başka değildir. Binaenaleyh bir kimseyi.bilâ delil taklid etmek, bir fasid hüccettir.

Müctehidini kirama müctehid olmıyanların tabi olmaları lüzumu ise bir delile müstenittir. Nitekim ictihad bahsinde görülecektir.

501 -: (îstidlâl biademilmedarik) de bir hücceti fasidedir. Bu, vücudüne delil' bulunmıyan bir şeyin ademine hüküm etmektir ki, asla doğru olamaz. Çiinkü bu da iki nakizin içtimaim müstelzim olur. Vücu­düne delil buiunmıyan şeyin ademine de delil bulunmayınca ne yapılacak­tır? Hem vücudüne, hem de ademine mi hükm edilecek?. Böyle bir hüküm ise iki nakizin içtimaına kail olmaktan başka birşey değildir.

Bir çok şeyler vardır ki, vaktile vücutlerine delil bulunmadığı için inkâr edilmişlerdi. Halbuki muahharan keşf edilmişlerdir.

Binaenaleyh vücudüne, ademine delil bulunmıyan bir şey hakkın­da tevakkuf etmek lâzım gelir. Yoksa her görülmeyen, hakkında delil bu­lunmıyan şeyi inkâr etmek, doğru değildir.

502 -: (Örf ve âdet) denilen şeyler, bazı hususlarda birer hüccet olup hükme medar bulunur. Şöyle ki:

Örf; nas arasında tanınmış, güzel.görülmüş, red ve inkâr edilme­yip mükerreren yapıla gelmiş olan şeydir ki, buna«maruf» da denir.

Örf; fukaha arasında: «aklen ve şer'an müstahsen olan, selim akıl sahipleri yanında münker olmayan şey» diye tarif edilmiştir.

Âdete gelince: «Nas arasında itiyat edilen her hangi bir işden iba­rettir. Buna «teamül» de denir.

Fukaha arasında örf ile âdet bir telâkki edilerek âdet bu vecihle tarif edilmiştir: «Nüfusta takarrür eden ve selim tabiatler indinde mak­bul bulunan herhangi mütekerrir şey.)

Binaenaleyh bir şey, tekrar tekrar yapılmış olmadıkça âdet mahi­yetini almış olamaz.

Maamafih âdetler, «âdeti hasene», «âdeti kabiha» kısımlarına ay­rılır. Şöyle ki : şer'a akla muhalif olmıyan, faidesi zahir bulunan bir âdet, güzel ve iyi âdettir. İşte fukahanın kabul ettikleri âdet de budur. Bi­lâkis şer'i şerife, selim akla muhalif olan bir âdet de çirkin, fena bir âdet­tir. Bunun şer'an bir kıymeti yoktur, belki izalesi lâzımdır.

503 -: Örf, kavlî olacağı gibi amelî de olur. Şöyle ki:

Örfi kavlî; bir cemaatin bir lâfzı lûgavî mânâsından alarak başka bir mânâda mükerrerem istimal etmelidir.

Meselâ: bir kimse : «Filân haneye ayağımı basmam» diye yemin etse bu «ayağımı basmam» sözü, örfen «o haneye herhangi bir suretle girmem» mânâsında bulunmuş olur. Binaenaleyh o haneye rakiben de girse ye­mininde şer'an hânis olur. Fakat dışarıdan içerisine mücerred ayağım bas­makla hanis olmaz. Çünkü bu halde maksut olan, mânâyı örfîdir. Artık mâ­nâyı lûgavîye tercih edilir.

Bir lâfız, şer'î bir mânâda İstimal edilince «örfî şer'î» adım alır: selât, zekât, hac kelimelerinin istimali gibi.

Örfi ameliye gelince: bu da «bir yerde amele dair bir işin nâs arasında mâruf ve mutad olmasıdır.» Bir yerde yalnız koyun etinin veya buğday ekmeğinin yiyilmesinin mutad olması gibi

Binaenaleyh böyle bir yerde bir kimse, .birisini et veya ekmek almaya vekil etse bu vekâlet, örfen koyun etine, buğday ekmeğine münhasır olur. Artık vekil, keçi eti veya arpa ekmeği alsa müekkili hakkında nafiz olamaz. Örfi ameliye ;<âdet» de denir.

504 -: Örf ve âdet, âm olacağı gibi has da olabilir.

Şöyle ki: Örfi âm, vazıı muayyen ve bir beldeye, bir cemaate mah­sus olmayan bir çok beldelerin, cemiyetlerin örfüdür. Filiyat kabilinden olunca âdeti âmme diye yâd olunur.

Örfi has da muayyen bir beldenin veya cemaatin aralarında müker-reren istimal edegeldikleri şeydir.

Am olan bir örf ve âdet ile hükmi ânı, sabit olur. O hüküm, o uruf ve âdetin carî olduğu her yerde muteber bulunur. Hattâ deniliyor ki: sa~ habeı kiramın zamanlarından asrımıza kadar ümmet arasında müteamil olup hakkında nas bulunmıyan ve müctehidler tarafından takrir edilerek kendisile amel edilmiş bulunan bir örf, icma menzilesindedir. Kıyasa muha­lif olsa bile onunla amel olunur.

Hâs olan bir örf ve âdet ile de hükmi has sabit olur. .Bu hüküm yai-niz o örf ve âdetin carî olduğu yerde, cemiyet arasında muteber bulunur. Meselâ: bir nevi menkulün vakf edilmesi, bir beldede mütearef olup di­ğer bir beldede mütearef olmasa o menkulün vakfiyeti, ancak mutad olan beldede sahih olur, diğerinde olmaz.

Örfi hâsın asla muteber olmadığına kail olanlar da vardır.

505 -: Şer'î naslar ile örf ve âdet arasında tearuz vaki olunca Imam-ı Âzam ile İmam Muhammede göre mutlaka şer'î naslar tercih edi­lir, Örf ve âdete itibar olunamaz. Çünkü nas, örften daha kavidir Örf ve âdet, mütehavvü, bâtıl üzerine müesses olabilir. Nas ise böyle değil­dir. Maamafih nassın hüccet olması, umumîdir, örf ve âdet ise müteamil oldukları yerlere münhasırdır. Artık naslara muarız olamazlar.

Ancak İmam Ebu Yusuf den bir rivayete göre bakılır: Eğer bir nas, Örf ve âdete müstenid olmaksızın bir hükmü isbat İçin şarii mübîn tarafından re'sen ve iptidaen varid olmuş ise bu nas ile amel olunur. bu nas; örf ve âdete tercih edilir, bunun hilâfına teessüs eden bir Örf ve âdete itibar olunamaz, belki bunları izale lâzım gelir. Dini islâmdaki ibadetlere, bir takım şeylerin haram olmasına, münakehat, vasiyet, ve­raset gibi hususlara dair olan naslar bu kabildendir.

Fakat bir nassı şer'i, vürudu zamanında carî olan bir örf ve âdetin hükmünü tesbit için varid olmuş ise o zaman bu örf ve âdetin tebdili halinde yeni teessüs eden müstahsen örf ve âdete itibar olunur, nassı şer'îye göre hüküm verilmez. Zira şarii hakimin muradı, o hususta mücerred örf ve âdete riayetin lüzumunu beyandan ibaret olmuş olur. Bi­naenaleyh ikinci örf ve âdet, birincinin yerine kaim olduğundan bu da şarii mübinin muradına münafi olmamış olur.

İşte Mecelledeki (zamanın tağayyürile ahkâmın tağayyüri inkâr o-lunamaz.) kaidei fıkhiyyesi de bu esasa dayanmaktadır. Yani: böyle bir örf ve âdete müstenid olan hükümler, tebeddül edebilir. Yoksa zama­nın tebeddülile alelıtlak hükümler tebeddül edemez. Şarii mübînin mu­radına, tasrihine münafi olan bir örf ve âdet, gayri meşru olacağımdan onunla nasıl amel edilerek şer'î naslar terk edilebilir?. O halde nususun mahiyeti kudsiyesi mahfuz kalmış olabilir mi?. (Kavaidi fıkhiyye kıs­mına da müracaat!)

Fakat şeriati islâmiye, bir çok muamelâtta örf ve âdete büyük bir kıymet vermiş ve meşru bir örf ve âdetin cereyanına tâbi olmamızı tec­viz buyurmuş olduğundan islâm hukuku bakımından büyük bir faaliyet ve tatbik sahası açık bulunmuştur. Bu cihetle zaman zaman tebeddül edecek bir kısım örflere, âdetlere göre yeni yeni hükümler verilebilmesi imkânı, islâm hukukunda mevcut bulunmaktadır. [31]