E- YABANCI HUKUKLARIN İSLÂM HUKUKUNA TESİRİ:
İlerideki bahislerde İslâm hukukunun kaynaklarının teşekkülü ve bu kaynaklara dayalı olarak mezkûr hukukun doğup gelişmesi, tarihi seyri içinde görülecektir. İslâm Hukuk Tarihi, araştırmalarının yeterince gelişmediği, bilgilerin eksik olduğu zamanlarda bazı müsteşrikler, kısa bir zamanda doğup fevkalâde bir inkişâf gösteren İslâm hukuku için yabancı bir kök, vahiy dışı bir kaynak arama girişiminde bulunmuş, Roma-Bizans, Yahûdî, Cahiliyye, Sâsânî vb. kaynakları üzerinde durmuş, İslâm hukukunun bunlardan biri veya birkaçından iktibas edilmiş olduğunu ileri sürmüşlerdir; fakat bu iddiâlarını ilmî delillere dayandıramamışlardır. Bu iddiâya karşı çıkan, ilmî vesikalara, tarihi vakıalara ve İslâm hukukunun karakteristliğine dayanan, bu noktalardan hareket eden yerli ve yabancı bazı araştırmacılar ise, haklı olarak İslâm hukukunun orijinal, vahiy kaynaklı, kendi dinamizmi içinde gelişmiş bir hukuk olduğu iddiâsını ileri sürmüşlerdir. Asırlar boyu dünyanın büyük bir kısmına hükmetmiş, kişiler ve topluluklar arasındaki ilişkileri düzenlemiş bulunan bir hukukun, karşılıklı tesirden uzak kalması düşünülemez. İslâm hukuku ve müesseseleri, hükümran olduğu ülkelerin bazı amme hukuku kaidelerini ve müesseselerini almıştır; çünkü bunlar, adâlet, amme menfaati ve zaruret gibi prensipler çerçevesinde İslâm hukukuna uygun bulunmakta ve devleti yönetenlere, bu ölçüde iktibaslar için İslâm'da imkân tanınmaktadır. İslâm Hukuku da Doğu ve Batı'da birçok ülkenin hukukunu, az veya çok etkilemiştir. Bütün bunlar doğru olmakla beraber bir başka doğru da, İslâm hukukunun bütün halinde (özel ve genel hukuk olarak) vahye dayalı, ilâhî irşâdın ışığında işleyen fukahâ ictihadından (aklından) doğmuş, gelişmiş bir hukuk olduğudur. Konunun tartışmasını başka kaynaklara(46) havâle ederken burada birkaç nakil vermeyi faydalı buluyoruz:
J. Schacht:
"...Bununla birlikte İslâm'ın, mülkiyet, akitler ve borçlar hukukunun anahatlarını, İslâm öncesi Araplarının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir."(47)
"İslâm fıkhı, mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır."(48)
Schacht, kitabının başka yerlerinde, tesir konusunda bazı zorlanmalar görtermişse de sonunda, yukarıda aldığımız hükmü açıklıkla ifade etmek durumunda kalmıştır.
Prof. Fuat Köprülü:
Köprülü, İslâm amme hukukunun yabancı kaynakları üzerinde -bizim kanâatimize göre- mübâlağaya düşmüştür. Verdiği örnekler daima "saray teşkilâtı, ordu, idare, vergi, memuriyet isimleri, örfî mahkemeler, bazı hukukî semboller"den ibâret olduğu halde "hulâsa hukukî hayatın bütün tezahürlerinde"(49) gibi ifadeler kullanmış, İslâm amme hukuku için çerçeve hükümler mahiyetinde olan ve vahye dayalı bulunan "suç ve ceza, şûraya dayalı yönetim, hilâfet telakkisi, savaş ve barış, zekât vb."lerini görmezlikten gelmiştir. Köprülü bu mütâlâasını, hukukun nazariye ve pratiğini ayırarak, nazarî sâhada İslâm amme hukukunun zenginliğini tanımak, pratikte ise saltanat çağından itibaren ayrılma, sapma ve iktibaslar bulunduğunu tesbit etmek suretiyle yürütmüş bulunsaydı târihî vâkıayı aksettirmiş olurdu. Ne var ki, işaret ettiğimiz mübâlağalı yaklaşım onu şu cümleleri sarfedecek noktaya getirmiştir: "... alimlerin (müsteşrikleri kastediyor) mesâisi sayesinde biliyoruz ki, menşeini Kitap ve Sünnet'ten -yani iptidâî arap örfü ile Hz. Muhammed'in kanun koyucu şahsiyetinden- almakla beraber bu hukuk, muhtelif yabancı hukuk sistemlerinden müteessir olmuş... Bu sistemi vücude getiren unsurlar içinde Kitap ve Sünnet'in hissesi Von Keremer'in çok zaman evvel söylediği vechile ancak yüzde birdir."(50) Köprülü'nün, Kitap ve Sünnet'le ilgili olarak yukarıya aldığımız iki tire arasındaki yorumuna din ve ilim açısından katılmak mümkün değildir. Kur'ân-ı Kerîm, ilkel arap örfünü kanunlaştırmamış, ebediyete uzanan inkilap hükümleri getirmiş, arap gayr-i arap dünyanın insanlarını, ferd ve toplum olarak değiştirmiştir. "Yüzde bir"lik nisbet meselesine gelince, bu noktada da önemli olan kemmiyet değil, tesir ve şümuldür. Kitap ve Sünnet'te mevcut bulunan ve bazılarınca sayı bakımından azımsanan amme hukuku kaideleri ve hükümleri, bütünü ile İslâm amme hukukuna kaynaklık etmiş, bu hukuk, o kaidelerin çerçevesinde oluşmuştur. Hz. Ömer'den son Osmanlı sultanına kadar bu konuda yapılan bütün düzenlemeler ve ictihadların bir âyete, hadîse icmâa, sahâbe uygulamasına dayandırıldığı -bu konuda gerekli makamlarla danışma yapıldığı ve fetvâ alındığı- unutulmamalıdır. Bugün de İslâm dünyasında, sosyal düzenini İslâm'a göre kurup yürütmek isteyen ülkelere aynı kaynaklar -çerçeve hüküm ve kaideler- ışık tutmakta, yol göstermekte, modern dünya karşısında onların ihtiyaçlarını karşılayabilmektedir.
Prof. Köprülü'nün yukarıda tartışma konusu edindiğimiz yaklaşımı, geniş mânada İslâm hukukunun ve bilhassa İslâm amme hukukunun tarihi seyri içinde yabancı kaynaklardan etkilenmesinin nisbeti ile ilgilidir. Aynı yazarın, Fıkh'ın (nazarî İslâm hukukunun) asliyyeti (orijinal oluşu) konusundaki görüşlerine katılmamak mümkün değildir: "Fıkıh, nazari bir sestem olarak, gerek usûl, gerek türü bakımlarından, kendi bünyesi ve rûhu içinde, müstakil bir tekâmül geçirmiş ve orijinal karakterini daima muhâfaza etmiştir. İslâm cemiyetinin siyasî inkişâfı ve İslâm medeniyetinin tekâmülü ile müterafık olarak, süratle gelişen bu büyük ve ileri kültür çevresinin müşterek hukuk sistemi mahiyetini alan fıkhı, Greko-Romen hukuk sisteminin bir taklidi veya istihalesi saymak tamamiyle yanlıştır..."(51)
René David:
"İslâm hukuk bilimi ya da fıkıh... diğer taraftan ise hukukun dallarını (fürû) yani İslâm hukukunun temelinde yer alan kural ve kategorileri inceler. İslâm Hukuku, yapısı, içerdiği kategori ve kavramlar itibariyle, buraya kadar incelediğimiz hukuklara (Roma-Cermen, Sosyalist hukuklar, Common Law) nazaran büyük bir orijinallik taşır."
"Asıl olan, İslâm hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dini olan kanonik hukuk nazarında arzettiği fevkalâde orijinal yapısıdır... Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere nazaran İslâm Hukukunun vahiy niteliği onun, en belli başlı karekterini oluşturur."(52)

46. H. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, C. I, s. 31-35. Bu kaynakta, diğer kaynaklara işaret edilmiştir.
47. İslâm Hukukuna Giriş, Çev. Prof. Şener, Prof. Dağ, Ankara, 1977, s. 18.
48. Age, s. 118.
49. İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, İst., 1983, s. 22-23.
50. Age, s. 18.
51. Age, s. 260.
52. Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, Çev. Dr. Argun Köteli, İst. 1985, s. 418-424.