HUKUKÇU EĞİTİMİNDE BİR DENEK TAŞI: “RADBRUCH FORMÜLÜ”

Hayrettin Ökçesiz

“Pectus facit jurisconsultum (hukukçuyu cesareti gösterir)” . Buradaki bildirimde eksen olarak aldığım ilkenin müellifi Gustav Radbruch 1945 Eylül’ünde Rhein-Neckar-Zeitung’da yayımladığı ve “beş dakika Hukuk Felsefesi” adını verdiği iki sayfalık bir credo metninde, “Üçüncü Dakika”da şunları söylüyor :

“Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin İnsan Haklarını sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır”.

Hukukçunun eğitiminde “Cesaret”in; adalete cesaretin ve haksızlığa karşı koymak cesaretinin onun kimliğinin ve kişiliğinin ana hattı olduğunu söylemeliyim. Adalete cesaret hukukçunun kimliğinin ve kişiliğinin ana hattı olacaksa, o bunun için gereken her şeyi kaybetmeye de manen hazır olacaktır. Onun tinsel ve duyunçsal donanımı bu yüksek bilinci taşımaya yeterli bir düzeyde bulunmalıdır. Her yurttaş için söyleyebileceğim bu sözler, elbette bir yurttaş olarak, hukukçu için de söylenebilmelidir. Dikkatlerimiz hukukçulara özellikle çevriliyor: Önde olmaları gereken yerde arkada kalmamalarını diliyoruz!

Buradaki yaklaşımımı toplantı başlığındaki “hukukçunun eğitimi” ekseninde biçimlendirmeye çalışacağım. Hukukçunun gerçek eğitiminin “hukuk öğretimi” ile başarılabileceğini düşünüyorum. Hukuka hakim bir hukukçunun asla “eğitilemeyeceğini” de söylemeliyim. “Bilgelik” ve “gerçek”le bu denli iç içe olan bir uğraş alanının öğrencisinin başka ne ile eğitilebileceğini doğrusu sormak isterim. Şu halde “doğru” hukuku bilmenin ve öğretmenin tüm gerekleri ve sonuçları hukukçunun eğitiminin de omurgasını oluşturmaktadır.

II

Sandkühler’e göre , Weimar Cumhuriyeti ve faşizmin başlangıcı dönemleri ile bu deneyimlere dayalı olarak 1945 sonrasında hukuk, anayasa ve devlet anlayışlarını temelde etkileyen iki ayrı hukuk felsefesi ortaya çıkmıştır: Hans Kelsen’in “saf hukuk kuramı” ile Gustav Radbruch’un hukuk felsefesi. Hans Kelsen’in pozitivist saf hukuk kuramı kendi deyimiyle pozitif hukukun kuramıdır. Genel hukuk kuramıdır. Hukukun yalnızca ne olduğunu ve nasıl olduğunu ortaya koymaya çalışır. Onun olması gereken içeriğiyle ya da nasıl yapılması gerektiğiyle uğraşmaz. Onun kuramı Hukuk Politikası değil, Hukuk Bilimidir. Saf hukuk kuramı hukuk bilimini yabancı tüm unsurlardan arındırmayı amaçlar. Saf Hukuk Kuramı temellendirmesi hukukun, Ulusal Devleti evcilleştiren bir evrensel meşruluk idesinde doruk noktasına ulaşır. Bu ide merkezi bir dünya hukuk düzeninin örgütsel birliği bakımından küçümsenmeyecek bir önkoşuldur. Buna karşın Radbruch için, çağdaş toplumlarda boşluksuz ve herkes için açık seçik bir doğru davranış normları sistemi artık kabul edilebilir bir şey değildir. Ama aynı zamanda hukuksal olanın ne olduğu hakkında bir karara da ihtiyaç olacaktır: hiç kimse neyin adil olduğunu saptayamıyorsa, o zaman birisi neyin hukuksal olduğunu ortaya koymalıdır. Hukuksal pozitivizmi eleştirirken Radbruch, devletin koyduğu normları değerlendirebilmek için hukuksal ölçütlere ve hukukun değerlendirilebilmesi için de bir adalet ölçütüne ihtiyaç olduğunu söyler. Her türlü içeriğin bir yasa normu olabileceğini söyleyen hukuk anlayışı ile her yasa normunun bir asgari etik meşruluk kalitesini taşıması gerektiğine ilişkin hukuk düşüncesi arasında burada ele almaya çalıştığım ilginç bir “hukukçunun eğitimi sorunu”nun yattığı söylenebilir. Bana göre bu bir sorun olmayıp, hukukçu eğitiminin denek taşıdır: Gustav Radbruch “Yasal Haksızlık ve Yasa üstü Hukuk (Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht)” adlı yazısında her yurttaşın ama hukukçunun da sınandığı bir noktaya getirir tartışmayı ve şunları söyler :

“ ‘Yasa yasadır’ inancıyla pozitivizm gerçekte Alman hukukçularını, keyfi ve suç islercesine bir içeriğe sahip yasalara karşı savunmasız bı¬rakmıştır. Bu bakımdan pozitivizm yasaların geçerliğini temellendirecek bir özgüce asla sahip değildir. O, bir yasanın, geçerliğini, kendini uygulatmak iktidarına sahip bulunmuş olmakla, kanıtladığına inan¬maktadır. Fakat iktidarla belki bir uymak zorunluluğu açıklanabilir, ancak bir Olması Gereken, bir Geçerli Olmak asla temellendirilemez. Bu, daha çok yasanın özünde yerleşik bulunan bir değere dayanabilir. Elbette, her pozitif yasa, kendi içeriğine bakılmaksızın, belirli bir değer taşımaktadır; Onun varlığı, hiçbir yasa bulunmamasından daha iyidir, çünkü en azından bir hukuk güvenliği sağlamaktadır. Ancak hukuk güvenliği, hukukun gerçekleştirmesi gereken tek ve belirleyici değeri değildir. Hukuk güvenliği yanında daha çok, iki başka değer daha yer almaktadır: amaca uygunluk ve adalet. Bu değerler hiyerarşisinde hu¬kukun kamu yararı bakımından amaca uygunluğunu en son yere koy¬malıyız. Hukuk asla 'halka yararlı olan' her şey demek değildir, aksine halka sonunda ancak, güvenliğini sağlayan ve adalete yönelik bir hu¬kuk yararlı olabilir (...) Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmaz¬lık, koyma ve güç yoluyla güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uygunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi, 'yanlış yasa' olarak, adalet karşısında geri adım atmasını zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek ola¬naksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir: Adaletin amaçlan¬madığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bi¬linçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca 'yanlış hukuk' değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da, amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz ".

Filozofun bu sözlerini derslerimde öğrencilerime tanıttıktan sonra, kimi sınavlarda şu metni dağıtır ve aşağıdaki soruları, irdelemeleri için sorardım:

“Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkemesi birçok ilke kararında ‘Radbruch formülü’ olarak anılan bir ölçütü benimsemiştir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 14.2.1968 tarihli, vatandaşlık ile ilgili bir kararında (Başka ülkelere sığınan Yahudilerin Alman Devleti yurttaşlığı ırksal nedenlerle ellerinden alınmıştı) bu ilke şöyle ifade edilmiştir :
‘1. Nasyonal Sosyalist hukuk kurallarının hukuk olarak geçerliliği, bunları uygulamak ya da sonuçlarını tanımak isteyen yargıcın hukuk yerine bir haksızlık hükmü vermiş olacağı derecesinde adaletin temel ilkelerine açık biçimde ters düşmesi durumunda reddedilebilir. 2. İmparatorluk Vatandaşlık Yasasının 11.11.1941 tarihli (RGB1 I, 772) on birinci kararnamesinde adaletle olan çelişki öylesine katlanılamaz bir dereceye ulaşmıştır ki, bu kuralın başlangıçtan beri yok sayılması zorunludur. 3. Hukukun kurucu temel ilkelerine açıkça ters düşen bir yasal haksızlık uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.’ (BVerfGE 23, 98; Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts, b.y.: aynı yazar, Recht - Staat - Vernunft, Frankfurt / M 1991, s.lOO'den naklen)

Sorular:
1) Yukarıdaki durumda yargıç nasıl bir hukuk-metodolojik yol izlemiştir?
2) Türk Hukuk Sisteminde böyle bir kararın verilebilmesi mümkün müdür?
3) Yukarıdaki metinde, bir pozitif hukuk normunun hukuk olmak özelliğini yitirdiği yargısına götüren koşul nedir? Bu koşulun aranması niçin zorunludur?”

Hukuk fakültesindeki öğrenimlerinin neredeyse sonuna gelmiş olan bu öğrencilerim verdikleri yanıtlarında çoğunlukla kaygılı bir pozitivist tutumu sergilerlerdi.

Oysa 1933 yılında toplama kampında aylar geçiren, savaş sonrası Başsavcı olarak Nazi suçlarına karşı savaş açmış olan, ceza hukukunun liberalleştirilmesi, suçluların yeniden sosyalleştirilmesi ve direnme hakkının savunucusu bir hukukçu Fritz Bauer, daha öğrencisi iken kendisinden çok etkilendiği Adalet Bakanı Radbruch’un bu sözlerini ve yargı içtihadının bu yöndeki formülünü yarı yolda kalmış olmakla eleştirir : Ona göre bir doğal hukukun varlığını onaylayan kimse, doğal hukuku ihlal ettiklerinde insanların bir haksızlığın bilincinde oldukları sonucunu çıkarmak zorundadır. Doğal hukuka aykırı bir Nazi normunu uygulayan bir yargıç, hukuku kasıtlı olarak saptırmış olur. 1998 yılında Alman Anayasa Mahkemesi ölçüsüz biçimde yüksek cezalar vermiş olan bir Doğu Alman yargıcının hukuku kötüye kullanma ile mahkumiyetini onaylamıştır. Sınır muhafızları davalarında bu haksız normlar karşısında nulla poena - buyruğunun içerdiği güven ilkesi dahi geçerlilik taşıyamamıştır. Bu davalarda Alman Federal Mahkemesi açık biçimde Radbruch formülüne dayanmıştır.

Yargıçlarımızdan adet olduğu üzere sözde Kantçı bir yaklaşımla kimi zaman kamuya açık, kimi zaman kişisel söyleşilerde sıkça şu sözleri duyarız: “Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak zorundayım”. “Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım.” Onlar hukuka aykırı buldukları bir normu eleştirmeyi, ama yasa koyucu tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar koşulsuz itaati meslek ve yurttaşlık görevi sayarlar. Bu kanıları nedeniyle bir gün Doğu Alman ya da Nazi yargıçlarının durumuna düşmekten asla kurtulamayacaklarını öngöremezler.

Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, yargıçların da bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıçlar bu haklarını kullanmazlar, bu görevlerini idrak edemezler ise, yurttaşlar onların yerlerine geçerler. Yargıcın hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tutumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumluluğu yüklenmelidir. Bunun için ise, tüm yurttaşlara güvencesini vereceği şeyi, özgürlüğünü almalıdır: Nemo dat, quod non habet (kimse kendisinde olmayan şeyi başkasına veremez) .

Sorumluluk yükleyen ve özgürlük getiren bu cesaret Aydınlanma Felsefesinin anahtar sloganı olan sapere aude’dir . “Hukuk ve Ussallık” adlı makalesinin son cümlesi olarak Kaufmann şu soruyu soruyor: Burada tartışılan bütün bu rasyonelliğin ya da ussallığın özü nedir? Ardından Kant’ın “Pragmatik Bakımdan Antropoloji” adlı eserinde saydığı şu ilkeleri buna yanıt olarak veriyor:
“1. Bağımsız düşünmek.
2. Kendini (insanlarla iletişim içerisinde) her bir başka kimsenin yerine koyarak düşünmek.
3. Daima kendisiyle, çelişmeksizin uyum içerisinde düşünmek.”

Bu ilkelere dayalı sapere aude – kendi aklını kullanma cesareti, bu yüzden yoğun ve sürekli bir araştırmayı ve tefekkürü de hukukçu için zorunlu kılmaktadır. Kendi maişeti ya da müvekkilinin çıkarı için akıl yürütmek hukukça düşünmek değildir. Özgür ve bağımsız düşünmenin niteliği üzerine, ne yazık ki söyleyenini anımsayamadığım, şu sözü burada iletmek isterim: “Bağımsız, özgür, gerçek düşünce, sahibini tehlikeye sokan düşüncedir.” Hukukun hakikat ile olan ilişkisinde hukukçunun böyle bir tehlikeye istekli olması gerekiyor.

III

Biraz önce, hukukçunun eğitiminin ancak ve yalnızca hukukun öğretimi ile mümkün olduğunu söylemiştim. Buradan ilk yapmam gereken çıkarsama, hukuk öğrencisini hukuk düşüncesine aykırı ve yabancı eğitim hedefleri ile yüklememektir. Hukukun adalete yöneldiğini söylediğimizde, hukukçuya bunun dışında bir sosyal ve mesleki hedef atfedemeyiz. Şu halde tüm hukukçu eğitimi, hukuk öğrencisine adalet üzerine bilmeyi ve düşünmeyi, bildiği ve bulduğu adaleti kararlarında kusursuz yansıtabilmeyi öğretmelidir.

Biraz önce uzunca bir alıntıda ilettiğim Radbruch Formülü’nü tekrarlayarak, hukukçu eğitiminin bu anlamda çok önemli bir denek taşını nitelemiş olalım:

“Adalet ve hukuk güvenliği arasındaki uzlaşmaz¬lık; koyma ve güç yoluyla güvenceye alınmış pozitif hukukun, içerik bakımından haksız ve amaca uygunsuz olsa dahi öncelik taşımasıyla çözülebilir, meğer ki pozitif yasanın adaletle olan çelişkisi; 'yanlış yasa' olarak, adalet karşısında geri adım atmasını zorunlu kılacak derecede katlanılmaz bir ölçüye varmış olsun. Yasal haksızlık durumları ile yanlış içeriğine rağmen geçerli yasalar arasında kesin bir sınır çizmek ola¬naksızdır. Ancak bir yerde kesin bir sınır çizilebilir: Adaletin amaçlan¬madığı, adaletin özünü niteleyen eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bi¬linçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca 'yanlış hukuk' değil, daha çok her türlü hukuk olma doğasından yoksundur. Çünkü hukuk ve elbette pozitif hukuk da, amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz ".

Adaletin aslında daima istikrar getirdiğini, ama adaleti ağır biçimde ihmal eden her istikrar düşüncesinin, kendisiyle sakınılmak istenen istikrarsızlıktan daha vahim bir istikrarsızlığa yol açabileceğini bir hukukçu özellikle bugünün siyasal ortamında çok daha yoğun bir bilinçle görebilmelidir .

Hukukçu eğitiminde öğrenciye kazandırılması gereken ilk hukuk aydınlanması, meslek yaşamı boyunca hep karşılaşacağı, ama belki başka türlü kolaylıkla göremeyeceği bu çelişki ile onun trajik bağlamı üzerine tartışmaktır.

Burada daha fazla gecikmeden söylemeliyim ki, benim burada hukukçu olarak merkeze yerleştirdiğim özne; başkaları, hatta “öteki”leri hakkında, onların canları ve malları üzerinde sonuçlar doğurabilecek ve kamunun kaba gücüyle yaptırım altına alınmış kararları veren hukukçulardır. Bu hukukçular için ben “Radbruch Formülü”nü bir denek taşı olarak görmekteyim: Bu formül üzerine düşündüklerini bize açıklarken biraz önce betimlediğim konumdaki bir hukukçu, kendi çapını ve ufkunu aşikar edecektir. Antik Felsefenin dört büyük erdeminin (bilgelik, cesaret, ölçülülük, adaletin) ve ardından gelen yüzyıllarda eklemlenen diğer üç erdemin (sevgi, umut, inancın) tecessüm edeceği bir kuramsal ve kılgısal varoluş mecrasında o, başarı ve başarısızlığını bize bu yolla gösterecektir.

IV

Kelsen’ci çizgide küreselleşen bir hukuk dünyasında hukuk üzerine düşünmenin rafa kaldırıldığı, yeni bir yasa devletine sarmal bir dönüşün yaşandığı bu yüzyılın başında, Fransız İhtilalinden sonra gündeme gelen biçimsel rasyonelliğin bugün yine aynı güçte bir İnsan Hakları rüzgarından sonra devlet ve hukuk yaşamımızı belirlemeye başladığını görüyorum. Devlet ve hukuk yeniden kendi felsefesini bulmuş ve onu bu temelde dogmalaştırarak yeni bir pozitivist raya sokmuştur. Hukuk Felsefesinin kalelerinden olan Almanya’da - Kimi Alman meslektaşlarımdan öğrendiğim kadarıyla- hükümetlerin tasarrufa ilk olarak hukuk felsefesi kürsülerini lağvederek başlamalarına, Atlantik’in öteki yakasından esen bu soğuk ve sert rüzgarın cesaret verdiğini söylemeliyim.

“Sivil İtaatsizlik” adlı çalışmamın arka kapak sayfasına yayınevi Henry David Thoreau’nun şu sözlerini koymuştu :

“Haksız birtakım yasalar vardır. Onlara boyun eğmekle yetinelim mi, yoksa onları değiştirmeye çalışalım, değişinceye kadar da boyun eğelim mi; yoksa hiç beklemeden çiğneyelim mi onları? İnsanlar böylesi bir yönetim altında genel olarak şöyle düşünüyor ve şöyle diyorlar:’Çoğunluk yasaların değişmesine ikna oluncaya kadar bekleyelim’. Yasaya karşı gelirsek, deva derdin kendisinden daha beter olur diye düşünüyorlar.

Eğer Haksızlık hükümet makinesinin zorunlu sürtünmesinden ayrılmaz bir şeyse, varsın olsun. Zamanla pürüzü mürüzü kalmaz belki; ama makine muhakkak aşınır gider. Eğer haksızlığın, (salt kendisi için) makarası, yayı, ipi ya da vinci varsa, o zaman, devanın dertten daha iyi olup olmayacağını düşünebilirsiniz belki; ama eğer bu, sizin başkasına yapılan haksızlığa alet olmanızı isteyecek yapıdaysa, o zaman da, yasayı çiğneyin, derim size. Hayatınız makineyi durduracak bir karşı sürtünme olsun. Benim dikkat etmem gereken şey, hiç değilse, kötülediğim bir haksızlığa alet olmamaya bakmaktır.”

Sokrates’in iki bin beş yüz yıl öncesinden bize yaptığı savunması, “Sokrates tutumu” Melih Cevdet Anday’ın sözüyle uygarlığımızın temel taşı ise , Thoreau ve niceleri üzerinden Radbruch’a ve bugün buraya kadar taşınan bu kaygı, bu tutum ve inanç Konrad Lorenz’in büyük bir öngörü ile bize ilettiği, uygarlaşmış insanlığın sekiz ölümcül günahından biri olan duygu ve duyarlılık kaybının bataklığında umarım kaybolup gitmez.

Hukuk güvenliği argümanında pozitivizm, yukarıda betimlediğim hukukçuya Hobbes’çu bir korku zemininde anonimliğin sağladığı bir rehaveti, ardından keyfilik ve küstahlıkla birlikte bir hesap sorulamazlığı ve sorumsuzluğu getirmektedir. Bu onun aslında köleleştirilmesi demek olmaktadır. Sokrates gibi savunan, Thoreau gibi soran ve Radbruch gibi birleştiren bir tinsel ve duyunçsal donanımı hukukçunun kimlik ve kişilik ölçütü almamızda nasıl bir sakınca olabilir?