D- CAHİLİYE DEVRİ ARAP HUKUKU

D- CAHİLİYE DEVRİ ARAP HUKUKU:
Giriş:
Medenî ve yerleşik milletlere nisbeten farklı, yabanî karakter ve davranışları olduğu veya gerçek ve bir Allah inancından uzak oldukları, yahut da ilm-u irfan ile alâkaları bulunmadığı için İslâm'dan önceki araplara "câhiliye devri arapları" denmiştir. Bu millet iki ana koldan gelmiştir. Kahtâniler ve Adnânîler. Birincisi Arabistan yarımadasının güneyinde, ikincisi ise kuzeyinde yaşamış ve bir çok kollara ayrılmıştır.(21)
İslâm ile muhâtap olan câhiliyye devri Araplarının ictimâî durumlarına göz atılınca bedevîlik, kabilecilik ve gezginciliğin hâkim olduğu görülür. Bu vasıflar onların büyük millet olmalarını önlemiştir. Bir soya bağlı kabîle diğer kabîlelere karşı kendini üstün görmüş, dar bir tesânüd içinde kabile ferdleri yekdiğerine bağlanmış, hakta ve batılda birbirini desteklemişlerdir. Bu, ardı arkası kesilmez kabîle savaşlarına, baskın ve yağmalara yol açmıştır.
Devamlı savaş ve taşınma, güçlü kuvvetli erkeklere ihtiyaç gösterdiği için kız evlât horlanmış, yine ictimâî iktisâdî ve coğrâfî şartlar sebebiyle ziraat, ticaret ve zenaatla meşgul olunmamıştır.
Bedevî arapların bu durumlarına karşılık yerleşik araplar "daha çok güneydekiler" şehirlere yerleşmiş, ziraat, ticaret ve çeşitli zenaatlerde bir hayli ilerlemişlerdir.
Câhiliyye devri araplarının ahde vefa, misâfire ikram, izzet-i nefis, yiğitlik ve yüreklilik, doğruluk, komşuluğa riâyet, af gibi güzel huyları ve davranış kuralları da vardır.
Hülâsa etmeye çalıştığımız bu ictimâî, iktisadî ve siyâsî durum şüphesiz İslâm öncesi arapların hukukî hayatlarına da tesir etmiştir.
İnsan için cemiyet, cemiyet için hukuk nizamı, kanun zarûrîdir. Bu zaruret istisna tanımaz. Ancak hukuk her zaman yazılı, düzenlenmiş kanunlara dayanmaz. Bazen örf, âdet ve gelenekler kanunların yerini alır. İşte câhiliye devrinde de durum böyledir.
Arapların umûmî bir hükûmetleri olmadığı gibi teşrî ve kazâ mercii de yoktur. Aralarında anlaşmazlık çıktığı zaman kabile başkanı veya kâhine baş vurulur.
Bunlar âdet ve an'aneye göre hükmederler. Fakat hükmün icrası için muayyen bir usûl de mevcut değildir. Hükmü veren veya hak sahibinin manevî nüfuzu burada rol oynamaktadır.(22)
İslâm câhiliye âdet ve hukukunu ele almış; bunlardan bir kısmını bazı kayıt ve şartlara bağlayarak bırakmış, bir kısmını da ilgâ etmiş, kaldırmıştır.
Kur'ân-ı Kerim, hadis, edebiyat ve tarih kitaplarının bize kadar naklettiği bilgilerden faydalanarak câhiliye devri hukukunu şöylece özetlemek mümkündür:

A- AİLE:
1- Evliliğin Çeşitleri:
Câhiliyye devrinde çeşitli evlenme şekillerine rastlanmaktadır:
a) İslâm'ın bazı kayıt ve şartlarla devam ettirdiği evlilik (nikâh). Buna göre bir erkek, veli veya babasından kızı ister, muayyen bir meblâğ (mehir) verir ve onunla evlenirdi.(23)
b) Trampa şeklinde evlilik: İki kişi kızlarını veya velisi bulundukları kadınları veya kızları mehirsiz değişir ve evlenirlerdi. (Nikâh'u şigâr). İslâm'da hadisle menedilmiştir.(24)
c) Analıkla evlenmek: Ölen kişinin başka kadından olan en büyük oğlu analığını melirsiz almak, yahut onu mehri mukabilinde başkasına vermek, yahut da ölünceye kadar evlenmesine mâni olup mirasına konmak hakkına sahip idi. (Nikâhu'l-makt). İslâm bu çirkin âdeti de kaldırmıştır.(25)
d) İki kız kardeşle birden evlenmek ve sınırsız olarak birden fazla kadınla evlenmek mümkün idi. İslâm birincisini menetmiş,(26) ikincisini kayıt ve şartlara bağlayarak, en çok dört ile sınırlamıştır.(27)

2- Evlenme Mânileri:
Yakın akraba ile evlenmek memnû idi. Ezcümle analar, kızlar, hala ve teyzelerle evlenilmez. Ayrıca evlâtlık da gerçek evlâd gibi telâkki edilirdi. Evlâtlık hariç diğer hısımlarla evlenmeyi İslâm da menetmiştir.(28)

3- Mehir:
Veli veya babası, evlendi
rdiği kız yahut kadının mehrini kendileri alır, kızlara bir şey vermezlerdi.
İslâm bunu menetmiş, mehrin kadına ait bir hak olduğunu bildirmiştir.(29)

4- Evliliğin Sona Ermesi:
Evliliği sona erdiren, karıyla kocayı ayıran sebebler vardır:

a) Talâk (boşama):
Erkek karısını tatlik eder, boşar ve reddederdi; bunun bir sınırı yoktu. Meselâ on kere boşamak ve her defasında bundan vazgeçerek evliliğe avdet etmek mümkün idi. Bunu karısına sormadan koca yapardı.
İslâm boşamayı -buna ihtiyaç ve zarûret bulunmak şartıyle- üçe indirmiştir.(30)

b) Hulü':
Kadın veya velisi, muayyen bir meblâğ vererek kocanın boşamasını temin eder. Para karşılığında boşama iki tarafın pazarlık ve anlaşmalarına bağlıdır.
İslâm bunu prensip olarak kabul etmiş, fakat kayıt ve şartlara bağlamıştır.(31)

c) İlâ:
İlâ kelimesinin lüğat mânası yemindir. Koca, karısına yaklaşmamak üzere yemin eder, bir veya iki yıl hitamında -yaklaşmazsa- onu boşamış sayılırdı.
İslâm bekleme süresini dört aya indirmiş, süre sona erince kocanın, bir bâin veya ric'î tâlâk ile boşamış olacağına hükmetmiştir.(32)
d) Zıhâr:
"Zahr" sırt, "zıhâr" ise sırt üzerine yemindir; karıya karşı: "Sen bana anamın sırtı gibisin" denmek suretiyle icrâ edilir ve kadın boşanmış sayılırdı.(33)
İslâm zıhârı boşama saymamış, ancak keffâreti gerektiren bir yemin telâkki etmiş, "bir köle azat etmek, gücü yetmezse iki ay oruç tutmak, bunu da yapamazsa altmış fakiri doyurmak"tan ibaret olan keffâreti ödemedikçe kadına yaklaşmayı menetmiştir.(34)

e) İddet:
Boşanan veya kocası ölen kadının rahminin boş olduğunu kesin olarak anlama sebebine dayanan iddet, kadının bir müddet beklemesi, bu müddet içinde evlenmemesi demektir. Câhiliyyet devrinde kocası ölen bir kadın bir yıl beklerdi ve âdeta işkence çekerdi.
İslâm bunu kaldırmış, iddeti makul ölçüler içinde tutmuştur.

5- Vasiyyet ve Miras:
a) Vasiyyet:
Vasiyyet ölüme bağlı bir tasarruftur. Bununla muayyen bir mal bir kimseye temlik edilir. Câhiliye devrinde araplar -vâris olsun başkaları olsun- herkese, istenildiği kadar malın vasiyet edilebileceğini kabul etmişlerdi.
İslâm bunu, sadece mirascıların dışındaki kimselere ve terikenin üçte birine tahsis etti. Üçte birden fazla vasiyyetin ifası vârislerin rızasına bağlıdır. Vârise vasiyyet yoktur.

b) Mirâs:
Ölünün malının başkalarına intikali iki sebep ve bağa istinad ediyordu:

aa) Kan hısımlığı:
Ölünün büyük erkek çocukları vâris olurdu. Kadınlar, kızlar ve silâh taşıyamıyan çocuklar vâris olamazdı. Eğer büyük oğul yoksa kardeş, amca gibi diğer erkek kan hısımlarına intikal ederdi.

ab) Anlaşma ve akid:
Evlâd edinme, kardeş olma veya miras mukavelesi yapmak suretiyle de kişilerin yekdiğerine vâris olmaları mümkün idi.
İslâm, miras üzerinde büyük değişiklikler getirmiştir.

B- MUÂMELÂT (Borçlar ve Eşya) HUKUKU:
İslâmdan önce araplar şirket, alış-veriş gibi bazı hukukî akit ve muâmele şekillerini tanımışlardır:

1- Şirket Akdi:
Hz. Peygamber ve sahâbenin hayat hikâyelerinde, İslâm'dan önce ortaklık akdinin bilindiğini gösteren ifadeler vardır. Hz. Peygamber (a.s.) nübüvvetten önce es-Sâib b. Ebî's-Sâib ile ortaklık etmiştir. Mekke'nin fethinde ortağı kendisine gelince Rasûlullah ona şöyle hitab etmiştir: "Benim ortağım idin; hem de ne iyi ortak! Ne anlaşmazlık çıkarırdın ne de münâkaşa!"(35)

2- Mudârabe veya Kırâz Akdi:
Bir taraftan sermaye, diğer taraftan iş ve ticaretin meydana getirdiği bir nevi ortaklıktır. Sermaye sahibi kârın bir miktarını alır. Araplar arasında yaygın olan bu muâmeleyi İslâm ıslâh ederek benimsemiştir.(36)

3- Selem Akdi:
Peşin para ile sonradan teslim edilecek, hali hazırda mevcut olmayan bir malı satın almaktır.
Hz. Peygamber Medine'ye geldiği zaman, bir iki yıllığına bu akdi yaptıklarını görmüş "ölçü ve zaman belli olsun" buyurmuşlar,(37) küçük değişiklikler ile devam ettirmişlerdir.

4- Borçlanma ve Fâiz:
Paraya ihtiyacı olanlar, paralı kimselerden ödünç alır, muayyen zaman sonunda faiziyle öderlerdi. Ödeme, zaman geldiği halde yapılmazsa alacaklı borçluya "ya öde, ya artır" derdi. Borçlu "şu kadar zaman sonra şu kadar fazlasıyle ödeyeyim" der ve böylece faiz katlanarak devam ederdi.(38)
İslâm faizin bütün nevilerini kaldırmıştır.
5- Rehin:
Borcun ödenmesini garanti altına almak maksadıyle alacaklı borçludan rehin alırdı. Borç ödenmediği takdirde rehin olarak bırakılan mal alacaklının olurdu.
İslâm rehnin bu şekilde maledilmesini menetmiştir.(39)

6- Alış-veriş Şekilleri:
Çeşitli alış-veriş şekilleri vardır. İslâm bunlardan bir kısmını (karşılıklı rızâya dayanmayan, mechul bir unsur ihtiva edenlerini...) menetmiştir:

a) Münâbeze, mülâmese ve hasât bey'i:
Satılacak şeye elbisesini atmak, eli ile dokunmak veya üzerine çakıl taşı atmak suretiyle -aldım, sattım sözleri kullanılmadan- alış-veriş yapılırdı.
İslâm bunları mentemiştir.(40)

b) Hileli arttırma (necş):
Alma niyeti olmadığı halde mal arttırılır, müşterinin daha çok para vermesi temin edilirdi.
Bu da menedilmiştir.(41)

c) Borçlunun satılması:
Roma hukukunda gördüğümüz gibi burada da borcunu ödemiyen kimsenin satılması âdeti vardı. İslâm bunu da yasaklamıştır.(42)

C- CEZÂ HUKUKU:
1- Kısas:
Araplar "ölümü en iyi ölüm yok eder" derler, bununla kısası kastederlerdi. Ancak onların anlayış ve tatbikatına göre sadece katil değil, onun bütün yakınları sorumlu sayılır, intikam için kısasa dahil edilir, kısas şahsî öç alma şeklinde uygulanırdı.
İslâm, "kimse, kimsenin günahını yüklenmez" prensibini getirmiş,(43) kısasın hükme bağlanması ve infâzını ilgili hâkimin selâhiyetine dahil etmiştir.
2- Diyet:
Taammüden ve kasten olmayıp hatâ yoluyla meydana gelen katil hadiselerinde diyet tatbik edilir ve katilin kan hısımları da ödemeye iştirak ederlerdi.
İslâm bunu ibka ettiği gibi, amden (kasten) öldürme olayında da -maktûlün velisi razı olursa- diyeti getirmiştir.

D- MUHÂKEME USÛLÜ:
1- Kasâme:
Katili mechul cinayetlerde maktûlûn bulunduğu köy veya mahalle ahâlisinden 50 kişinin "Öldürmedik ve öldüreni de görmedik" diye yemin etmelerine "kasâme" denir. Bunu taleb etmek, maktûl velisinin hakkıdır.
İslâm bu usûlü kabul etmiştir.(44)

2- İsbat:
Dâvacı iddiâsını şahid (beyyine) ile isbata çalışır, bunu yapamadığı takdirde dâvalıya yemin teklif ederdi.
İslâm da prensip olarak bu usulü benimsemiş,(45) ayrıca muhâkeme usûlünü adâletin kısa sürede gerçekleşmesini sağlayacak şekilde geliştirmiştir.

21. C. Zeydân, age., C. I, s. 8 vd.
22. age, s. 18 vd.
23. eş-Şevkânî, Neylü'l-evtâr, c. VI, s. 168 (Buharî'den).
24. en-San'ânî, Sübülü's-selâm, c. III, s. 161.
25. en-Nisâ: 4/19, 32.
26. en-Nisâ: 4/23.
27. es-Sân'ânî, age., C. III, s. 175, eş-Şevkânî, age., C. IV, s. 178. en-Nisâ: 4/3.
28. en-Nisâ: 4/23.
29. en-Nisâ: 4/4. el-Hudârî, Târihu't-teşrî, s. 78.
30. el-Bakara: 2/230, 232.
31. Mukayeseli İslâm Hukuku, s. 311 vd.
32. eş-Şevkânî, age., C. VI, s. 271; H. K., age, s. 321 vd.
33. el-Cessâs, Ahkâmu'l-Kur'ân, C.III, s. 418.
34. el-Mücâdile: 58/2-4.
35. Ebû Dâvûd, el-Edeb, bâb: 17; İbn Mâce, et-Ticârât, bâb: 63; İbn Hanbel, Müsned, C. III, s. 425.
36. eş-Şevkânî, age., C. V, s. 278 vd.
37. eş-Şevkânî, age., C. V, s. 239 vd.
38. el-Cessâs, Ahkâmu'l-Kur'ân, C.I, s. 464.
39. el-Cessâs, age., C. I, s. 528.
40. Age, 530; eş-Şevkânî, Neylü'l-evtâr, C. V, s. 159.
41. eş-Şevkânî, age., C. V, s. 175.
42. Dr. Abdulkerim Zeydân, el-Medhal li-dirâseti'ş-şerî'a, s. 36.
43. el-En'âm: 6/164.
44. eş-Şevkânî, age., C. VII, s. 37.
45. Age, s. 42. Bu konuda (Câhiliye Hukuku) için -dipnotlarda geçen kaynaklardan başka- bak. Ahmed Emin, Fecr'ul-İslâm, s. 225-227; M. Yûsüf Mûsa, el-Emvâl, s. 13-18, Şah Veliyyullah, Huccetüllâhi'l-bâliğa, s. 262-271.

Anket

Mecelle hukuktan nasıl haberdar oldunuz?: